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法律家长主义相关概念辨析 　　摘要：现代社会，法律家长主义在实践中得到了极大发展，但理论上对于其概念仍有争议，因而该文从否定的角度出发寻求对其进行界定，这对于丰富法律家长主义理论并指导实践，可能会起到一定的积极意义。 　　关键词：法律家长主义；国家主义；强制；行政家长主义 　　中图分类号：DF0文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-01-00-02 　　 　　家长主义就其字面意思，体现着一种关怀和爱护。当现实中法律以这种家长主义的姿态出现时，它给人们带来的价值不可能没有分歧或争议。但当我们讨论这个话题的时候，我认为应当首先明确一些概念，以消除一些误会。因为，法律概念的统一是沟通的必要条件，甚至在同一个问题里，不同的部分也有不同的研究价值，其中有些可能是要排除在我们的讨论范围之外。这样，当在面对讨论的对象的时候，我们才会感到没有混乱，这样才能更可能从中受到启发，得到益处。 　　一、国家主义与父爱主义 　　当国家形成之后，一个新的利益主体诞生在每个人眼前。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。其中公共利益就是指所谓的国家利益，包括它自身作为一个整体或者说法人的利益和它为维护社会利益而享有的权益。作为呵护社会利益的最大主体，必然会做出一定的手段。由于社会利益就是个人利益想有机结合形成的愿望和需要，而这些愿望和需要的合理性以及或者是否超过一定限度都需要被拿去分析和判断，因此，这些手段难免会造成对这些愿望和要求的限制和强制。为了享有维护社会利益的利益，父爱可以作为理由进入人们的逻辑思维。 　　国家可能会将自己定义成为父亲的角色，它尽力关心着这个社会。如果其中一个个人行为违背了国家所要关心的对象的利益，它将毫不犹豫地对这种行为进行遏制，以保护他人和社会。但是，这种关心是与其自己的利益无法分开的，以这种关心而产生的法律就将着眼于这种利益，因为好像社会的利益与它的利益不可分割、相互牵连。一旦国家的利益受到损失，那样社会利益也不得不受到牵连，所以我们必须对叛国行为加以惩罚，这就是国家主义。父亲遭殃，子女也不会得到什么好结果，只要更好地实现国家利益，社会的利益就随之得到保障。 　　在分析国家主义时，我们会发现国家主义与法律家长主义有重叠之处，这是因为有时候国家的意志与社会的意志具有同一性。然而，我们不能滥用这种统一性，因为这会让我们进入法律国家主义的误区和造成国家主义与法律家长主义之间的模糊。 　　二、软家长主义和硬家长主义 　　英国著名思想家约翰?密尔在其《论自由》中指出人有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，目的只能是自我保护。权力能够违背公民的意志而对他进行正当干涉的目的只在于防止他对于他人的伤害。密尔做出此种结论，是与法律家长主义之间是矛盾的。家长主义在于虽然是一种关怀，但却是违背权利人意志的行为，实质上是一种对他人的干涉。它的矛盾在于这种违背却又是为了权利人的利益。然而，密尔是反对这种干涉的，之所以会反对是因为他相信一个人对于他自己的利益会比别人更加清楚，自己才知道如何更好的追求利益和懂得自我保护，而且密尔认为自己才是自己的最高统治者。毫无疑问，密尔反对家长主义，法律的制定是为了防止对他人的侵害，但是却有例外。例外的原因是：第一，自我伤害的本性；第二，人的意志缺乏的本性。对意志有瑕疵的人的干预与一般家长主义情况区分开来，赞同法律为了保护他们而对他们实施一定的强制，因为他们可能不能像一般人那样能够照顾好自己，即软家长主义区别于一般法律家长主义。 　　笔者认为，之所以有这样的区别，在于家长主义为什么值得我们去讨论的原因就是最大最激烈的争论是关于我们的法律是否应当违背正常的有理智的成年人的意志，而去限制或者强制他们作为或者不作为，尽管这种法律的规定是为了他们的好。软家长主义却排除了意志因素，仿佛远离了这个激烈的争论。它强调人在没有意志能力、受到强制、意思错误、推理能力不成熟甚至兴奋冲动的情形下，可能无法实现和满足需要和愿望，无法自我保护，因此，可以说软家长主义实质上是在保护和提升自治。所举得例子：儿童应该受到法律的强制性保护，因为他们根本没有能力和意志维持自己，儿童应该得到教育，因此义务教育制度相应制定，以及格式合同规则，还有保护妇女特别是孕妇的立法等等。软家长主义的证成，使得其基本上得到各个国家和民族立法以及研究的尊重。但是，它却有可能被排除出家长主义的一般讨论范畴。 　　三、家长式强制与对私隐道德的强制 　　社会凭借稳定得以发展，这完全是秩序价值的体现，道德秩序也是其重要的内容之一。道德的维持是社会稳定的一个非常重要的因素，它所体现的价值是每个特定时代和特定民族可能需要的并在感情上得意寄托的东西。一个社会共享的道德可能是这个社会存在的精神支持，若果随意