2012年1126钟老师课件改1.pptVIP

《劳动用工的风险规避》 主讲：钟永棣老师 长沙享誉管理顾问有限公司 2012年11月26日 新劳动法下，人力资源管理之道与术 1、打造和谐高绩效的核心团队 （生存之道） 2、合法、规范、执行硬性规定 （三方博弈） 3、减少、杜绝不必要的法律风险 （管理底线） 有效预防和化解劳动用工风险 1、静态：规章制度、岗位职责、劳动合同、流程文书 2、动态：熟悉法规、风险思维、规范流程、善意沟通 第一部分、业务外包 一、是劳动关系还是承揽关系？ 案情：某企业需要清洗办公大楼的玻璃幕墙，于是以一万元的价格找来几个“街头游击队”负责清洗，并说好两天内完成。然而，其中一个工人在清洗时不小心摔死了。事后该工人家属以“因工死亡”为由向企业索赔。” 企业主张，双方属于承揽关系，企业不承担任何责任。你觉得怎样？ 劳动关系的显著特征之一：管理与被管理 相类似案件的判决观点：双方不存在劳动关系。但是根据相关法律法规，高楼清洗属于高危行业，从业者应具备一定资质，发包方应当选择具有相应资质等级的高楼清洗作业企业，但发包方将该业务交付无资质的街头游击队，具有过错，因此判决发包方承担一定比例（通常为30左右%）赔偿责任。 二、单个劳动者能否作为承包方 1、法律无规定需要从业资格、资质的日常劳务与工作； （建筑工程、运输、具备法定资格证的业务） 2、个人不得招用其他劳动者。 其本人与发包方是否形成事实劳动关系？ 《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： 1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 三、劳动法对于承包方的资质资格有哪些要求 必须是合法的用人单位；烟草行业企业还需要法定资格。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《劳动合同法》第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条 劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。 《湖南省工资支付监督管理办法》第三十五条　发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付劳动者工资时，劳动保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。 《安全生产法》第八十六条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人…… 导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。 《工伤保险条例》第四十三条 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 业务外包后，承包方因未及时进行营业执照年检导致执照被吊销，失去用工主体资格，该情况发包企业未被告知，其员工仍以原身份为发包企业服务，直至承包方员工与承包方产生劳动争议后。发包方是否存在事实劳动用工风险或其他相关责任？ 很可能承担连带责任！ 预防：定期提供最新的证照；事先约定承包方的股东、法 人代表需负连带责任，或提供第三方担保。 四、避免承包方的员工与发包方形成事实劳动关系 1、承包方是合法的用人单位； 2、合作合同书面明确承包方的员工与其建立劳动关系，与 发包方不存在劳动关系； 3、监督承包方与员工签订劳动合同，办妥相关用工手续； 4、跟劳动用工管理的一切事宜，均由承包方直接办理； 5、让员工向发包方签署确认书，明确不存在劳动关系； 6、日常工作中，对于承包方的员工，发包方不直接管理。 资料的设置应能证明三方关系，如注明个人隶属的机构或组织，进驻发包方工作现场的目的等；并确认：基于项目的需要，发包方单位为方便外包项目人员的进出场、工作开展而制作的工作证、发放的工作服、通行证等不代表双方劳动关系的建立。 五、工作岗位、工作内容 承包方的员工从事的岗位并非双方或三方事先约定的岗位，有无风险？ 员工从事该工作的话，表明其事实上接受了该工作安排； 员工事实上接受了，但是日后可能主张超出了承包范围， 那么企业之间签署