创新型上市企业专有技术确认的相法律问题.docVIP

PAGE 10 创新性上市企业专有技术确认的相关法律问题 广州金鹏律师事务所 李发嘉 一、专有技术与商业秘密的界定 专有技术在本质上包括专利专有技术和秘密专有技术两部分。专利专有技术是公开的专有技术，而秘密专有技术则是依靠保密所享有的专有技术。在现代国际技术贸易中，相关当事人在交易法律文件中所指的专有技术通常是指后者。本文所要探讨的问题当然也是基于后者而进行的。 另外，关于专有技术与商业秘密的概念，在此需要顺便提及一下，目的是为了明白两个概念的变化及其目前的用法情况。商业秘密在英文中一般使用trade secret，而专有技术则使用know how。在英文中，商业秘密（trade secret）本来是与专有技术（know how）存在区别的，即商业秘密是独立的、系统的秘密信息，而专有技术则是依赖于专利技术或商业秘密而存在的核心秘密，但随着国际经济贸易的逐步发展，人们越来越使用know how 代替 trade secret, 因此，目前在一般情况下，英文中使用的know how在很多时候往往就是指trade secret（商业秘密）的意思了。由此，know how 不仅包括工业专有技术，而且也包括商业贸易专有技术和管理专有技术。 在我国的外商投资法律中，虽然出现了专有技术的概念，但并未对专有技术进行定义，而在我国《公司法》中并未使用专有技术的概念，而是使用非专利技术的概念。在国内一些关于公司法的书籍中，对于非专利技术的论述往往是泛指除专利技术以外的技术，而在财政部编写的《企业会计准则讲解》（2008）中，直接认为非专利技术就是专有技术，并认为非专利技术分为三个部分，即：工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。 笔者认为，非专利技术在逻辑上是泛指专利技术以外的所有技术，具体应当包括：不具有专利权的公开技术和商业秘密，而商业秘密应当包括工业专有技术、商业贸易专有技术和管理专有技术。其中，不具有专利权的公开技术，任何人使用该公开技术都不具有竞争优势和不能带来超额盈利，因此该公开技术不能作为无形资产进行确认。 事实上，我国立法是从商业秘密的角度来对包括专有技术在内的秘密信息进行定义的。在我国《反不正当竞争法》中，商业秘密被定义为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 可见，在我国的立法中，商业秘密包括技术信息和经营信息两部分，而技术信息就是我们国内大多数人通常所讲的专有技术（工业专有技术），即国内的know how。显然，在我国多数人通常所讲的专有技术只是商业秘密的组成部分，专有技术的通常概念并未代替或等同于商业秘密。然而，按照财政部《企业会计准则讲解》（2008）的观点，专有技术就是商业秘密。 二、专有技术确认问题对于投资者保护的重大意义 为了迅速提高我国在国际上的核心竞争力，我国把建立创新型国家作为我国建立和谐社会的重大战略目标和任务之一。为此，党的十七大报告明确提出国家要制定和实施知识产权战略，紧接着国务院于２００８年６月及时制定并发布了《国家知识产权战略纲要》，２００９年３月，国家知识产权局进一步制定了《２００９年国家知识产权战略实施推进计划》。 我国推出创业板的目的，不仅是为了提供中小企业融资的平台，而且更主要的是为了加快推进我国创新型国家的战略目标的实现。所以，专利技术及专有技术必然对创新型企业具有重大的战略价值和战略意义，专利技术及专有技术在创新型企业中应当且将必然占有较高的比例。根据有关资料，美国具有代表性的５００家上市公司中，其无形资产占全部资产的比例已从１９８２年的３８％增长到２００２年的８７％ 。事实上，许多跨国公司之所以在全球竞争中保持强大的竞争优势，是因为其拥有众多具有强大竞争优势的专利技术、专有技术及国际著名商标等无形资产。 处于创业成长期的创新型企业，为了迅速发展壮大，增强自身竞争实力，自然就会选择向社会公开融资并到创业板上市。由此，拟上市的创新型企业和已经上市的创新型企业，其专有技术作为无形资产的确认问题，将对成千上万的广大投资者的利益保护产生重大影响，且作为秘密技术的专有技术相对于专利技术而言，其立法与实际保护都更加困难。因此，本文正是基于这一考虑而对专有技术涉及的相关法律问题进行展开论述。 三、专有技术无形资产的确认条件 作为无形资产的专有技术，其确认所涉及的法律问题既包括取得时的确认问题，也包括在持有期间的确认问题。换言之，技术在取得时是否属于构成无形资产的专有技术？企业应否将其作为无形资产核算？还是应当作为管理费用或者开发支出处理？在取得后的持有期间，该专有技术无形资产是否仍然存在，是否应当继续确认该无形资产？还是应当在会计核算上将其予以转销？这