行政契约中行政机关的单方变更和解除权.docVIP

行政契约中行政机关的单方变更和解除权 　　相对于政府管理的传统模式及契约制度的传统理念而言，行政契约（administrative contract）无疑是个好东西。权力因素与契约精神的并存并非构成悖论，行政性与契约性之间的良性互动是行政契约的生命要义所在。行政契约中行政主体主导性权利存在是必然的，而作为主导性权利之一、权力因素最集中且一旦行使及对行政契约相对人造成重大损失的行政机关单方变更和解除权的存在与存在的形式则成为研究的必然。 　　一、行政契约的单方变更和解除权的定义 　　行政契约，是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。行政契约首先具有行政性，行政机关订立行政合同的目的就是实现行政管理的目的，鉴于其行政管理的公益性，行政机关在行政契约的履行中享有主导性权利。在这些行政机关主导性权利中，对行政相对人影响最大的莫过于行政机关的单方解除权。行政机关单方变更和解除契约权，是指在行政契约订立后未完全履行的情况下，由于行政相对人自身缘由而致使其不符合公共利益的要求或者情势发生变化，合同的继续履行将不符合公共利益，行政主体有权单方面决定变更或者解除合同的效力。解除行政契约，行政契约中的所有法律关系归于消灭，行政契约的预期效果也完全归于消灭，这种结果的发生完全在于行政机关的单方行为，所以对于行政机关这种权力的存在也在所有的行政主导性权利中争议最大，自从其存在起就饱受诟病，那么其存在是否具有必要性，这是目前随着行政契约越来越多、作用越来越大所必须进行解决的一个问题。 　　二、行政机关单方变更和解除行政契约必要性 　　行政契约是行政机关为了实现行政管理的目标而订立的，所以以确保所预期的特定行政目的实现为原则的行政契约首先要求在行政契约中赋予行政机关主导型权利，而这种主导性权利也是行政契约中单方变更解除行政契约的法理基础。 　　当然，并不是所有的学者同意赋予行政机关行政契约主导性权利，特别是单方面的解除权，这一问题在理论上还是存在争议。我国台湾地区在行政程序法草拟中，对行政契约制度与规范的设计欲吸引借鉴法国行政法上的确认行政机关在契约中享有普适的特权的理论，却招致了一些学者的批评。批评的要点在于，法国行政契约上的理论过度强调保障行政机关，致使象征契约欲使人民与行政机关立于相对平等地位共同协商解决问题的初衷受到极大的挑战，且会降低人民与行政机关缔结行政契约的兴趣，增加人民在缔约时存在的潜在危机与不确定性。 　　余凌云教授认为，这种担心是没有必要的，这种担心源于其将民事契约理论、概念、命题用于行政契约，这显然会引起理解的错误。作为不对等契约，其不对等性体现在地位上。不对等契约双方协商解决问题的实现主要是通过行政程序加以保障的，而不是通过双方权利义务的对等、地位的平等来实现的。而且，现实中行政契约还是具有很大的吸引力，如行政采购会有很多企业进入招标的范围，这说明行政契约对相对方来讲还是有利可图或者是具有可协商性，比行政命令更有弹性。因此，对行政契约中双方权利义务的配置，特别是在行政机关是否应该享有解除行政契约的特权方面，不应该以民事契约作为依据，应该以实现行政目的为重点。行政机关的职责就是保护公共利益，与行政相对人相比，其更清楚哪些公共利益应该保护，怎样才能保护公共利益，所以其应该引导行政契约的权力，应该根据保护公共利益的需要变更和解除行政契约。 　　三、行政机关解除行政契约的分类与存在的形式 　　（一）作为制裁手段，直接解除行政契约 　　在法国，解除契约是最严厉的制裁，由于导致采取这种制裁措施的原因是相对人不履行契约义务，因此，相对人要对其违约义务承担这种不利益的结果，在这里，经济平衡原则不适用。我国行政契约立法中也普遍运用解除合同这种制裁手段，比如，在国有企业承包经营中，承包方如经营管理不善完不成承包经营合同任务，发包方有权提出解除合同（《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第20条），但对这种制裁措施是否在程序上必须先取得法院裁决，则规定不明确。学者在这方面统一的意见认为，作为制裁措施的直接解除契约权，应在相对一方严重违约，且具有时间上的急迫性，如不径行解除契约，将对公共利益造成不可挽回之重大损害时，才允许使用。在一般情况下，应申请法院裁决，取得执行名义。 　　（二）在情势变迁情况下单方变更或解除契约 　　我国行政契约制度受民法的影响较深，很多制度的设计都是基于与民法相同的契约当事人地位平等的思想，如政府对税种、税率和指令性计划产品价格作重大调整时，行政机关必须与相对人协商变更企业承包经营合同，这种制度遭到了很多学者批评。他们认为，行政契约的订立在于实现行政管理的目的，谋求一定的公共利益，如果在损及公共利益的情况出现时，需要与相对人协商，或者是经过当事人的同意