建设工程施工合同理论与实践培训课件工程索赔法律.pptxVIP

一、合同示范文本、地位及其作用1.文本2.地位3.作用 我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。＊ 1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行《建设工程施工合同（示范文 本）》，该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。2013施工合同共20条116款。＊ 2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的《工程总承包合同 （2011版示范文本）》，该文本共20条108款。＊ 3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《（标 准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定》即56号文件，《标 准招标文件》中的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。＊ 4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《设计、 采购、施工总承包招标文件》，其中的《通用合同条款》，共24条139款。（一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制 自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。 双轨制的涵义 按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。 该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。 以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想： 新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化 （二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用 2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。 第56号文件通知：●第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。●第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。●第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与《标准文件》具有同等效力” 九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。 这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》” 既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。 ●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（附件2.doc见附件二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。● 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。●第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照