不真正不作为犯边界.PDF

　　不真正不作为犯的边界 姚 　 诗  内容提要：不真正不作为犯在我国的适用虽有不当，但不宜被整体评价为 “滥 用”。要划定不真正不作为犯的边界，应合理分析其适用的发展方向，从罪名和保 证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异，其 原因是两国的立法导向和实践倾向不同。以此对比考察我国不真正不作为犯的适 用，在罪名上应有所限制，在保证人地位的认定上则应持相对宽松的态度。基于不 真正不作为犯与真正不作为犯在适用领域上的 “互补”，应将其限制在真正不作为 犯所适用罪名的反面，即与个人法益相关的犯罪上。在保证人理论的选择上，结果 原因支配说更为合理。先行行为与其他作为义务类型不同，应以刑事政策作为其理 论根据，将先行行为排在作为义务体系的最末端，在司法实践中对其做区别对待。 关键词：不真正不作为犯　保证人　真正不作为犯　结果原因支配说 一、不真正不作为犯存在的问题 　　 （一）不真正不作为犯在我国并未被滥用 　　我国关于不真正不作为犯的研究，理论纵深性始终不足，对司法实践难以形成应有关 照，具体个案的处理也是争议不断。例如，在不作为故意杀人罪的认定上，司法人员对成 〔１〕 立条件的把握过于宽泛， 以至于小偷被追跳河失主不救的，肇事者将伤者扔在医院急救 大厅后逃跑而医生不救助伤者的，失主、医生都可能构成不作为的故意杀人罪。２０１５年的 快播案，更是将不真正不作为犯问题推到了风口浪尖。有学者抨击上述 “滥用”现象，主张 〔２〕 大力限缩不真正不作为犯的适用范围。 但是，不真正不作为犯真的被滥用了吗？ 　　笔者在中国裁判文书网以 “不作为”为检索词，检索范围为全文，检索２００５年至２０１５ 年的判决，得到 １２７９个结果；经过筛查，与不作为犯罪相关的有 １２５个判决，其中以不真 湖南大学法学院副教授。 〔１〕 参见何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，《法学评论》２０１０年第 １期，第 １０６页。 〔２〕 参见高艳东：《不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起》，《中外法学》２０１７年第 １期，第６９页。 ·１０３· 法学研究 ２０１８年第４期 正不作为犯认定的有３３个判决；同时在北大法宝数据库以 “不作为”或 “义务”为核心术 语进行检索，另得到 １０个以不真正不作为犯认定的判决。综合两份数据，共得４３个判决。 通过对这４３个判决进行分析，我国司法实践适用不真正不作为犯的概貌如下：〔３〕 　　１．判决数。判决数能够最直观地反映不真正不作为犯在司法实践中的适用情况。２００５ 年至２０１２年，不真正不作为犯的年判决数都在０－２个之间，八年共计 ８个判决。从 ２０１３ 年开始，判决数有了明显提升，至２０１５年仅三年时间，判决数就达到了３５个。可见，近年 司法实践对不真正不作为犯的认定在迅速增加。 　　２．罪名分布。所谓罪名分布是指以不真正不作为犯定性的判决涉及哪些罪名。４３个判 决集中在侵犯人身、财产法益犯罪，尤以故意杀人罪、故意伤害罪为主；判决所涉及的交 通肇事罪、危险物品肇事罪、放火罪和危险驾驶罪虽系危害公共安全类犯罪，但本质上以 保护人身法益为目标，故也可归入侵犯人身法益犯罪。值得注意的是，表 １中诈骗罪、非法 拘禁罪、放火罪和危险驾驶罪是２０１３年以后的判决中新出现的罪名，这说明不真正不作为 犯的罪名适用范围在逐渐扩大。 表１　不真正不作为犯的罪名分布 （２００５－２０１５） 故意 故意 过失 过失 非法 交通 危险物 危险 罪名 放火 盗窃 诈骗 杀人 伤害 致死 重伤 拘禁 肇事 品肇事 驾驶 数量