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浅谈建设工程挂靠行为法律治理 　　摘 要：随着改革开放的发展，我国建筑业发展迅猛，在国民经济中发挥着日益重要的作用。然而建筑市场秩序混乱的事实却也是不容回避，其中最为突出表现即为建设工程挂靠施工现象。虽然对这一现象已经引起了相关部门和人士的重视，但对于挂靠问题的治理往往治标不治本，无法达到预期的效果。市场经济是法治经济，因此对于市场中出现的问题应当上升到法律层面加以分析解决。本文正是从这一角度出发，对从建设工程挂靠行为的法律界定、建设工程担保制度、建筑企业资质管理制度、违法成本等方面进行对策性研究，并提出相应的建议，旨在寻求解决挂靠问题的法律对策，以推动挂靠问题的全面解决。 　　关键词:工程；挂靠；法律问题；工程担保 　　 　　一、建设工程挂靠行为概述建筑工程挂靠行为从来就没有作为正式的法律概念出现，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）也没有直接对建设挂靠工程挂靠行为进行定义，而是将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。然而“借用” 只是建设工程挂靠行为所采用的诸多手段中的一种，因此“借用”无法等同于挂靠。由于我国法律对挂靠没有明确的规定，故要了解工程挂靠，就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征，该特征主要表现在以下方面： 　　（1）挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。 　　（2）挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。这些费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而被挂靠的建筑企业并没有履行任何所谓管理义务，其所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何不承担技术、质量、经济责任。 　　（3）挂靠人一般没有独立承担民事责任的能力。大多挂靠人没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍，没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。 　　（4）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人与被挂靠人间是平等的，不存在隶属关系。 　　因此工程挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制。［1］这种行为构成对合法社会关系的违反。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。 　　二、建设工程挂靠行为产生的法律原因分析 　　1、建筑企业资质管理制度的滞后性 　　为建立规范完善的市场准入制度，政府自1996年起在建筑业企业推行企业资质就位制度，把建筑施工企业分为施工总承包、专业承包、劳务分包企业三大序列，每个序列分若干类别和等级。通过资质制度而形成的市场准入制度，提高进入建筑市场的门槛，众多的不具备条件的小企业或乡镇建筑队被排除在施工承包之外，只能在劳务分包企业类中就位。其目的是为了解决了以往小企业超越资质承揽工程与大中型企业在同一平台上恶性竞争的问题，把不同层次的建筑施工企业放在不同平台上竞争，变恶性竞争为良性竞争，保证大中型建筑施工企业具有各自的市场空间，促进建筑行业良性发展。随着社会主义市场经济的发展，严格的建筑业企业资质管理制度由于具有浓厚的计划经济时代的行政控制的特征，已明显的不合时宜。企业的资质升级受到政府限制，导致有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经进入高资质等级的企业由于缺乏压力，增加了企业惰性，使一些企业不重视提高管理和技术水平，通过借用资质、允许挂靠等方式维持生计。 　　2、工程挂靠行为法律概念的不明确性 　　由于挂靠概念一直没有明确定义，也就没有统一的法律规范可供遵循，客观上影响了法院依法公正审理案件。就笔者收集到的材料对于挂靠概念的定义主要有以下三种： 　　（1）概括性规定。如《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；《建设工程质量管理条例》第25条:“……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。这种类型规定特点在于概括性规定不能以他人名义投标或承揽工程确，却没有对“以他人的名义”构成条件做出明确的规定，因此实践中缺乏可操作性。 　　（2）类型化规定。如《建筑法》第26条：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《福建省建筑市场管理条例》第20条：“任何单位和个人不得出卖、出借、出租、涂改、伪造资质证书和勘察、设计的图章、图签”。《解释》第四条“承包人非