民法转型法源缺陷形式化、制定法优位和其校正.PDFVIP

　　 民法转型的法源缺陷： 形式化、制定法优位及其校正 张　 力  内容提要：近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型，推 动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成，配合了民族国家形成及其与民法 社会整体对应关系的建立，但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制 定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解，民法的社会组 织功能被削弱，国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。 危机的实质是，民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损及私法自治这一 现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主 自觉的丧失。 民法法源的完善，应向正式宪法移交部分社会整合功能；通过将以商法为代表的亚 社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法，提高民法 的社会自组织能力，恢复民法对非官方公域的参与调整能力，实现通过民法的社会 控制。在此基础上，民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。 关键词：民法转型　法源　民法典　特别民法　商法 引　言 　　 “民法”一词在历史上曾有多重含义。作为民法词源的 “市民法”（Ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）指古罗 马民族法的整体，区别于外族法。民法还可指世俗世界或文明社会法律的整体，而区别于 神法或自然秩序。它亦可指制定法的整体，如艾伦 ·沃森所著 《民法法系的演变与形成》 一书书名中的 “民法”，对应的是判例法系。此外尚有谓 “共同法”（Ｉｕｓｃｏｍｍｕｎｅ）、“世俗 西南政法大学民商法学院教授。 ·７３· 法学研究 ２０１４年第２期 〔１〕 宪法”、“尘世的圣经”、“百科全书”、“超级部门法” （Суперотрасль）等等。 近代以 来，民法的多义项被 “一般私法”逐步替代或融合，这是法制史上的重要转型。从此，“公 法”与 “私法”的边界不仅存在于学说，也存在于实证法中。 　　民法向一般私法转型，首先得益于法典编纂及民法体系化工作对 “全部”私法的统合 力，这确保得提炼出私法的一般内涵。苏永钦教授认为：“人类的法律思考其实从来就不脱 体系 （Ｓｙｓｔｅｍ）和议题 （Ｔｏｐｉｋ），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形 式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形 〔２〕 式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已。” 体系化方法的核心当属 “民法教义 学” （Ｒｅｃｈｔｓｄｏｇｍａｔｉｋ）：“教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、 加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律 规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作 ‘概念—体系’上的贯穿。”〔３〕 　　民法向一般私法转型，还得益于体系化具有勾勒私法外延并使之对公法保持 “体制中 立”的能力，这确保体系化得来的始终是 “私法”。苏永钦教授认为，“民法的法典化，从 罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人 法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手 工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马 法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立 〔４〕 的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构。” 相应地，民法教义学仅关注体系内部 论证、体系内部自我批判，对超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等体系 外因素的实证主义考量，仅具 “有限开放性”。这保障了