网络服务提供者责任分析.docVIP

网络服务提供者责任分析 　　【摘 要】《侵权责任法》第36条中网络服务提供者承担连带责任，这种连带责任的性质是间接责任还是共同侵权责任，或者是不真正连带责任，在学界存在着争议。本文从这一争议入手，分析网络服务提供者的责任性质是不真正连带责任，并明确不真正连带责任的含义与特征。 　　【关键词】不真正连带责任；共同侵权；间接侵权；网络服务提供者（ISP） 　　一、提出问题 　　关于《侵权责任法》第36条网络服务提供者的责任性质，有以下几种观点：（1）间接责任。为第三人的侵权行为承担责任，并非个人责任。网络服务提供者所承担的侵权责任不是因为他们本人实施了过错行为，而是因为他们有某种特殊的关系的第三人实施了过错行为。（2）与网络用户承担共同侵权的连带责任。网络服务提供者知道网络用户侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使受害人的损失发生或扩大，实际上是为网络用户的侵权行为提供了帮助。（3）不真正连带责任 。被侵权人的损害是因为利用网络实施侵权行为的网络用户的行为引起的，网络服务提供者对扩大部分的损失或全部损失可能会承担责任，但在其承担该责任后，有权向实施侵权行为的网络用户追偿，这种责任更接近于不真正连带责任。笔者赞同这种观点。本文的网络服务提供者仅指网络中介服务提供者ISP（以下所提的ISP均指网络服务提供者）。从技术角度看，ISP主要是为信息提供者与接收者提供中介服务，一般只对信息进行传输，或提供一个信息存储的空间，因而，ISP不具备直接实施侵权行为的条件，而以间接实施侵权行为为常态。 　　二、网络服务提供者的责任性质争议分析 　　（一）替代责任 　　传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。如果行为人同第三人之间或行为人同受害人之间存在着某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应该就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种责任被称为替代责任，也有称为间接责任。 　　有学者将ISP的行为认定为“间接侵权行为”，建议在我国引入间接责任制度，认定ISP的责任是间接责任。间接责任涵盖了所有本人没有实施直接接侵权行为，但基于某种法定原因而对“直接侵权”行为承担责任的情形。也就是说间接侵权只是导致间接责任的一种原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下产生的侵权责任并不全部因为间接侵权行为。 　　在侵权法上，行为人承担的替代责任独立于行为人承担的自己责任。传统理论认为，行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反的基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违法的基础上，如果行为人承担的责任是建立在他们自己对受害人承担的注意义务违反的基础上，则此承担的侵权责任是个人责任而非替代责任。 　　通过第36条的条文，可以肯定，ISP存在一定的过错。ISP作为网络服务提供者，应该提供一定的技术保证，使使用者在接受服务时不用为自己的合法权益被损害而担心。ISP承担侵权责任违反类似“诚信善良之人”的注意义务，因为ISP负有法定的保护网络使用者合法权益的注意义务。也正是违反此义务ISP才可能承担侵权责任。当然，也有学者认为ISP对其网络使用者承担的是控制义务，并根据认定的替代责任的构成要件，而认为ISP承担的责任是替代责任。 　　笔者认为，首先，ISP承担的这种侵权责任是对自己的行为负责，ISP负有特殊的注意义务，因而在“通知”或“知道”的情况下，未采取合理措施或采取措施不当时，应对自己的行为负责，对因此产生的扩大损失或全部损失承担侵权责任。其次，ISP并没有直接实施侵权行为，而是以不作为的形态表现。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常源于他对危险的控制能力”。法律规定 　　ISP以“诚信善良之人”的注意义务，正是根据损害结果控制结论。因而，ISP应承担合理的注意义务和保护义务，在服务范围内，一旦发现或在权利人提出异议的时候，应该及时采取措施，避免损害的发生或减轻损失。 　　（二）共同侵权责任 　　从侵权性质，侵权行为可分为直接侵权行为和间接侵权行为。间接侵权行为对直接侵权人的行为起到帮助和支持的作用。有学者认为，在网络侵权中，间接侵权行为指ISP的行为不能独立侵犯他人的权利，但可以对直接侵权人的行为起到帮助和支持作用。在这种间接侵权责任中，实施直接侵权行为的是网络用户。ISP只是未采取必要措施或采取措施不尽合理，在客观上支持与帮助了网络用户的直接侵权行为。 　　笔者认为这种观点是合理的。首先，帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上和精神