刑事法前沿问题.pdfVIP

·笔 谈 · 　 刑 事 法 前 沿 问 题 　　 编者按：刑事法前沿论坛是中国社会科学院刑事法学重点学科主办的年度学术论坛，旨在创 新刑事法理论、促进刑事法实践、推动刑事法改革。 年 月 日，“第七届刑事法前 ２００９ １１ ２１－２２ 沿论坛”在北京举行，来自学术界和实务界的 余位专家学者参加了本届论坛。所研讨的问题 ６０ 包括刑法学的科学性、刑法学流派、社会转型与刑法转向、刑法中的权利透视、文化生态学在刑 法学研究中的应用、中国死刑制度改革、有组织犯罪的刑事对策、青少年黑社会性质组织犯罪态 势、共同犯罪的网络异化、毒品共同犯罪主从犯的认定、量刑规范化、假释制度的完善、刑事司 法职权配置的优化、普通判断力在刑事司法中的作用、刑事和解、刑讯逼供的制度性防范、刑事 证人作证制度、非法证据排除规则、“涉黑”案件的分案处理、二审程序改革、量刑程序改革、 腐败犯罪资产追回机制、监狱检察的改革、网络舆情与刑事司法等。我们撷取其中的部分观点以 笔谈的形式汇集于此，以展现刑事法学的研究现状，并促进相关研究的进一步深化。 没有国别的刑法学 樊 文（中国社科院法学所副研究员） 　 没有国别的刑法学是指对于任何构成犯罪行为的前提来说，从基本原则中推导出普遍有效的 规则命题并且着力于进一步确定基本概念及其界限的学问。比如，它研究故意、过失、行为和责 任能力的概念并确定其界限，它不因各个国家实定法规则的不同而不同。如果一条法律规定违背 当下的这种没有国别的刑法科学原理，虽然这并不影响它本身在当下的有效性，但是，这种背离 会成为对这条法律规定进行修改的动因。没有国别的刑法学追求的是对刑法核心领域的问题普遍 有效、实质正确的解决方法，它不受国别的限制。对于这门学问的推进来说，各国刑法学家都可 以做出贡献。 与此相对的是仅限于国别的刑法学，比如冠有国家名称的 “德国刑法学”、“意大利刑法学”、 “日本刑法学”、“俄罗斯刑法学”、“中国刑法学”等等。这种国别刑法学的研究对象仅限于本国 的刑法规范及其解释。国别刑法学反映的是传统的法律实证主义对刑法的理解：刑法深深扎根于 本国的社会习俗和文化传统，不受他国同化，不与他国协调。这种理解阻碍刑法学的纵深发展， 其直接后果是：刑法学者的学术工作只是在本国立法者树起的篱笆墙内打转悠。而且，这种状况 往往会印证 年德国检察官基尔希曼 （ ）在其题为 《论作为科学的法学 １８４７ ＪｕｌｉｕｓｖｏｎＫｉｒｃｈｍａｎｎ 的无价值性》的演讲中所提到的名言：“立法者修改三个词，可以使整个 （法学）文献都变成废 纸”。这使得人们对刑法学 （甚至法学）的科学性产生怀疑。 没有国别的刑法学的研究对象是刑法的核心领域，回答的基础性学术问题是：刑事可罚性的 ·１４２· 刑事法前沿问题 一般前提是什么，或者说，构成犯罪行为的一般前提是什么。属于这个核心领域的问题在内容上 具体包括：刑法和刑罚的意义和目的，国家在处罚犯罪行为时要遵守的原则和界限，刑法的效力 范围，行为，因果关系与客观归责，故意，过失，罪责和责任能力，错误，未遂，中止，合法化 事由与免责事由，正犯与共犯，不作为，竞合，“疑问时有利于被告”，选择确定和未定后行为确 定。这门学问的出发点是 “行为刑法”。不法与罪责的区分、罪责原则、共同正犯和帮助犯的区 别、作为与不作为的区分都是从这个出发点推导出来的。 支持没有国别的刑法学的论据主要表现在以下几个方面： 第一，人类生活的一般表现形式是行为，为维护人类社会的共同生活秩序，刑法希望动用最 严厉的权力机制 国家刑罚来影响人的行为，从而对法律制度中的禁止和要求提供最后的强制 性保障。面对人类的现实生活，刑法学研究首先面临人类行为的结构特征究竟是什么这一问题。 刑法研究的出发点不能回避这种先于法律存在的现象，如不作为的结构、事实逻辑结构