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统一救济模式下侵权责任法适用 　　[摘要]占有保护请求权说到底是物权法上的请求权，物权法上的请求权与侵权责任请求权在未来民法典的编排体例上到底是并立、包含还是竞合，直接决定了占有保护请求权的设计和适用。以统一救济模式的侵权责任法的设计体例为依托，构建统一救济模式的占有保护请求权，将对占有的物权法保护和侵权法保护统一于侵权责任法中。 　　[关键词]统一救济模式；侵夺占有；妨害占有；损害占有 　　[作者简介]张喻忻，湖南怀化学院政法系讲师，中国政法大学民商法学硕士，中国人民大学民商法专业访问学者，湖南怀化418000；陈永祥，杭州师范大学副教授，博士，浙江杭州310000 　　[中图分类号]D7 　　[文献标识码]A [文章编号]1004－4434(2010)04－0072－05 　　 　　占有保护请求权说到底是物权法上的请求权，物权法上的请求权与侵权责任请求权在未来民法典的编排体例上到底是并立、包含还是竞合，直接决定了占有保护请求权的设计和适用。笔者以统一救济模式的侵权责任法的设计体例为依托，试图构建统一救济模式的占有保护请求权，将对占有的物权法保护和侵权法的保护统一于侵权责任法中，并对其适用进行探讨，以求教于同仁。 　　 　　一、统一救济模式的占有侵权责任设计 　　 　　占有侵权责任设计是为了保护占有请求权，占有的保护请求权包括占有的物上请求权和占有的损害赔偿请求权两种，占有的物上请求权又包括占有人依据《物权法》第245条提出的请求权，即占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权、占有物消除危险请求权三种以及依据《物权法》第343条善意占有人对回复请求权人的请求权。占有的损害赔偿请求权包括占有物的损害赔偿请求权，对占有物的支出费用的损害赔偿请求权，对占有物的可预期利益的损害赔偿请求权和占有人的责任的损害赔偿请求权。然而如果将占有的物上请求权和占有的损害赔偿请求权统一在占有的侵权责任中，统一救济模式的占有侵权责任该如何进行设计呢?笔者认为侵害占有的行为具体来说应该有侵夺占有、妨害占有、损害占有三种。其中侵夺占有、妨害占有的请求权对应的是物上请求权，而损害占有分为两种情况，对占有费用的损害的请求权对应物上请求权，其他损害占有的请求权对应损害赔偿请求权。下面分别加以论述。 　　 　　(一)侵夺占有 　　所谓侵夺占有，是指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上的管领力和控制力，即违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控制之下。同时，侵夺占有可能会导致对占有物的损害，也可能会导致对占有物的可预期利益的损害和占有物的责任的损害，这些损害是侵夺占有的后继侵权。存在一次侵权(侵夺占有)之后的二次侵权(占有物的损害)，因为我国关于民事侵权责任的通说没有坚持“第二性义务说”，而是采纳了“后果论”，即民事责任是当事人不履行民事义务时所应当承担的民法上的不利后果，所以可以在不利后果中设计一次侵权责任和二次侵权责任。如果是“第二性义务”就不能再细分了。这里说的侵夺占有是作为“预防责任”的第一次侵权，不包括侵夺之后对占有物的其他损害，所以承担侵夺占有的具体责任形式即为返还占有物。 　　 　　(二)妨害占有 　　所谓妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管领和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到损害。如上所述，我国对责任采取“不利后果说”，在不利后果中存在一次侵权责任和二次侵权责任，妨害占有只是“预防责任”意义上的侵权(第一次侵权)，不包括因为妨害占有所导致的其他损害(第二次侵权)。所以，妨害占有的具体责任形式只包括排除妨害、消除危险。 　　 　　(三)损害占有 　　所谓损害占有，即对占有的侵害造成了占有人的财产损失。损害占有的具体责任形式为赔偿损失。它包括对占有物的损害、对占有物支出费用的损害、对占有物可预期利益的损害、占有人责任的损害。 　　1．对占有物的损害。对占有物的损害应该区分有权占有和无权占有，有权占有又分为基于合同关系所产生的占有和基于其他关系所产生的占有，我国《物权法》第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。依照该条规定，基于合同产生的有权占有，对占有物的使用、收益以及违约责任等直接依照当事人之间的合同，如果合同没有约定或约定不明确，依照相关法律(如物权法、农村土地承包法等)的规定处理，即直接依照本权关系处理即可，不需适用侵权责任法。 　　对于无权占有的占有物的损害，依据占有人是否知其无权占有为标准，可以分为善意占有与恶意占有，善意占有是指占有人误信有占有的权利且无怀疑地占有，恶意占有则是明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。我国《物权法》第242条规定：