电子证据分析——以刑事诉讼为视角-刑法学专业论文.docxVIP

1 1 内 容 提 要 自 19 世纪 50 年代以来，计算机及网络技术以其他技术前所未有的迅猛之势进入到 人们的日常生活之中，且其未来的发展潜力难以估量，对人们生活的影响甚至可能超越 人类的其他社会活动。电子资料的蔓延，也自然进入到犯罪及打击犯罪的司法领域，其 在刑事诉讼中的重要性日益显著。在证据裁判主义的今天，由这项已然普遍的新技术产 生的电子证据对诉讼提出了新的考验。它使世界各国的司法体系对电子证据的相关问题 不仅不能忽略，甚至必须要放在很重要的位置上来考量。两大法系的很多国家在这一点 上已经领先于我国，大多都有了相应的立法应对策略，包括构建电子证据的取证、举证、 质证、认证等各环节的规则。而我国，虽然零星地在民事诉讼法和行政诉讼法中有所涉 及，但比较分散，不成体系，在刑事诉讼法中尚属空白，亟待解决。学界和实务界有少 数人主张将三大诉讼的证据法合并为统一的证据法，这种主张因不合中国国情而被否 定，刑事诉讼法的整体修改已经提上立法日程。对于电子证据这一深深影响刑事诉讼法 证据分类的证据形式，应在刑事诉讼法中为其找到一个明确的位置。因此，本文从刑事 诉讼法立法的视角对电子证据作如下讨论，旨在对法典再修改时所必须面对的这一问题 提出粗略的见解，为立法者提供这方面的参考意见。 本文共分五章，分别从电子证据的概念与特征、电子证据的法律地位、刑事诉讼中 的电子证据取证和认证，以及刑事诉讼法修改中的电子证据法律框架等五个方面，对电 子证据在刑事诉讼中的规制和运用进行探讨。 第一章，首先从现行证据的概念入手。我国的刑事诉讼法对证据的概念定义非常简 单，认为：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这仅仅规定了证据的质的内涵， 只要符合这个定义要求的证据材料都属于证据。但现行法又进一步对证据进行限定， “必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，即并非所有能证明案件真实情况的“事 实”都是证据，这就形成了目前刑事诉讼证据概念的冲突。笔者据此认为，电子证据的 概念，必须既包含其信息存在形式为电子数据这一特征，也要包含证据法的意义才能算 是完整的定义。因此，把电子证据的概念分为两个部分，一部分是电子数据的概念，另 一部分是法律意义上的概念。对电子数据，笔者认为应当采用广义的界定方法，才能使 立法具有一定的包容性；对法律意义部分，则要体现出电子数据也应经过审查判断后才 2 2 可作为定案依据。对电子证据概念可表述为：借助电子技术或其他相关技术及其设备所 生成、储存、传输、输出的能够证明案件真实情况并查证属实的一切数据信息。笔者将 电子证据的特征归纳为：数字性、高科技性、网络性以及脆弱性与稳定性并存。很多学 者强调电子证据具有容易被修改的脆弱性，但笔者认为虽然其具有更改痕迹不易被发现 的特点，但其高科技的技术基础又使电子证据的修改难以被常人实施，并且高科技的发 展也为识破修改痕迹提供了技术支持，因此笔者倾向于主张电子证据具有脆弱性与稳定 性并存的特征。这些特征正是电子证据需要作为单独一类证据进行立法的原因所在。这 也是之后几章内容的基础。 第二章，主要讨论电子证据的法律定位问题。由于我国过去采用的是封闭式的证据 分类方法，因此多将电子证据归入某一类传统证据。对于电子证据的归类，目前形成的 学说包括“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”、“独立 证据说”等。通过分析现在流行的几种归类学说，笔者认为：视听资料虽然与电子证据 有天然的“血缘关系”，但随着科技的发展，二者已经有了明显的区别，例如所依托的 基础技术不同，在传输、转化及设备内部各层面驻留时所表现的状态不同，以及视听资 料的内涵不能完全囊括电子证据的所有形式等。因此，把视听资料与电子证据分离是大 势所趋。并且，电子证据的特征也决定了其不属于书证、物证、鉴定结论。主张把电子 证据肢解到每一种传统证据中的“混合证据说”更是对传统证据体系的巨大冲击，不能 实现该学说支持者试图通过采取保守立法，来最大限度保持现行法稳定的初衷。鉴于此， 笔者提出电子证据应当具有独立法律定位的意见，并做出相应的法律设计。传统证据分 类方法的封闭性与形式化在社会发展面前，弊端日益明显，应当借刑事诉讼法修改之机 全盘调整。笔者借鉴国外常见的书证、物证、人证的证据三分法对我国传统证据进行重 新分类，提出把电子证据作为与这三种证据并列的第四种证据独立定位，并提出传统的 证据种类只是这四种证据的表现形式，为了使法律具有更强的包容性，在四种证据项下 不再另行分类。 取证作为证据问题的源头，是所有证据活动的起始环节；而认证则是取证、举证、 质证的最终目的。因此，本文在第三章与第四章主要讨论电子证据在刑事诉讼中的取证 与认证问题。 第三章，主要讨论电子证据的取证制度。首先，从电子证据的分类入手，分析对静