论比较的研究金融监管法方法下.docVIP

论比较研究金融监管法的方法下 　　六、将法律和政治环境作为一种衡量标准 　　我们并不是用这一标准来衡量特定国家的政治状况。显然，在一些国家，政府执政不力、独裁，法律体系效率低下，法律也得不到有效实施。在那些衰败的国家，政治腐化、法治缺失，骚乱、犯罪和暴力活动此起彼伏。也有一些法域可能并没有出现上述极端的混乱情况，但执法体制软弱无力，国家机关人浮于事、官僚作风盛行，设立公司或者清收欠款耗时冗长，各种规费极不合理，公司监管部门以及其他政府主管部门的能力和工作效率差强人意。此外，在一些新兴体系国家，政府掌控着银行体系。结果是，政府可能会出于不正当的政治诉求而动用银行的资金，指令银行为一些有政治意义的项目或者为政治盟友提供资金。 　　本文的重点并不在于分析各法域的法律和政治环境。这些因素固然重要，且往往能够反映一些根本性的问题。但是，上述情况有目共睹，我们对此并不陌生，很多有价值的研究成果对此都有详尽的描述和分析。因此，对法律和政治环境进行比较研究并不困难。然而，客观地比较研究法律制度的具体规定及其影响却是一项艰巨的任务。我们既不应泛泛而谈，也不应简单地进行归纳和总结。 　　即使在发达国家，不同法域的政治环境也不尽相同，贯彻执行法律规定的情况也千差万别。这既可能取决于人员、经费等各种执法资源的配置情况，也可能反映了金融监管机构对监管对象的态度，因为监管机构往往希望监管责任不要过于繁重，以便在配置监管资源时向大案要案倾斜。我们可以对监管机构采取执法措施的数量进行统计，但这些统计信息并不能够反映一项重要的指标，即违法行为和执法措施之间的比例关系。在某些国家，金融监管机构很少采取执法措施。这并不是因为金融监管机构怠于履行职责，而是因为市场参与者在进行金融交易活动时一贯高度诚信和自律。值得注意的是，某些国家由于尚未摆脱贫困和解决温饱问题，银行体系或者资本市场的资金来源匮乏，无法汇集资金用来促进共同发展。 　　无论如何，因循先例的理论、法律制度的精细化(codification)程度以及合同法中的原则等都不适宜作为比较研究金融法的主要标准。 　　七、各国金融监管法的共同之处 　　如上所述，就破产制度而言，不同法律体系的实践大相径庭。然而，各个法域的金融监管法之间却并不存在如此之大的差异。其中一个方面的原因在于，各主要法律体系都广泛地承袭了一种共同的传统。例如，在金融法方面具有代表性的各个法律体系都对金融机构避免利益冲突、禁止掩饰利润、应当勤勉尽职、禁止利用秘密信息谋取私利等方面的受托责任(fiduciary duties)作了极其严格的规定。又如，各个法律体系都对虚假陈述(misrepresentation)的法律责任作了严格规定，涉及无过错的虚假陈述(innocent misrepresentation)、疏忽大意的虚假陈述(negligent misrepresentation)、故意和欺诈性的错误陈述(know and fraudulent misrepresentation)等。再如，对于利用虚假信息和以维护投资者利益为借口实施的欺诈性市场操纵行为，各个法律体系也都通过立法或者司法手段进行制裁。 　　总体上讲，监管制度的形成和发展就是一个监管规则成文化、精细化并实现较高程度刑法化(criminalization) [1]的过程。以针对商业行为(conduct of business)和操纵市场行为(market manipulation)的监管规则为例，各个法律体系的金融监管法往往泛泛地规定，商业行为和操纵市场行为应遵守调整金融交易活动的一般法律规则，但不得以外包(contracting-out)的方式为非专业客户(unsophisticated customers)提供服务;对于重大违法行为，可以处罚款、吊销许可证或者执照等。实际上，这体现了一种以原则为导向的监管模式(principle-based regulation)。 　　关于受托责任的一般规定并不涉及资本充足率等审慎监管事项，也不涉及会计准则方面的问题。目前，资本充足率制度的核心内容以及基本的会计原则都得到了各个法律体系的普遍认可，尽管在某些细节上，具体的规定还不尽一致。另外，就投资者保护问题而言，各个法律体系的金融监管法大都区分批发市场和零售市场，设置了不同的监管标准，即批发市场适用一般的监管规则，而不适用较为严格的监管规则。 　　综上所述，各个法律体系的金融监管法都确立了一些类似基督教“十诫”(Ten Commandments)这样的基本原则，例如“禁止欺骗投资者”、“像对待自己一样对待客户”、“禁止欺骗银行”和“应当维持充足的资本”等。因此，在对金融监管法进行比较研究时，我们并不关注各个法律体系金融监管制度共有的内容。相反，我们应当探寻一些能够揭示种种重大差异的衡量标