不正当竞争法论文反不正当竞争论文：论反不正当竞争法一般条款的完善（毕业学术论文设计）.docVIP

w 不正当竞争法论文反不正当竞争论文： 论反不正当竞争法一般条款的完善 摘 要:《反不正当竞争法》作为我国第一部专门调整市场竞争行为的法律,施行十几年来,对我国建立统一、公正的市场经济秩序发挥了重大作用,但是在市场经济体制快速发展的今天,其缺乏真正意义上的一般条款,这使得我国《反不正当竞争法》调整范围过于狭窄,明显表现出滞后性,本文通过对我国现行《反不正当竞争法》中一般条款的性质认定,对如何在《反不正当竞争法》中设置完整一般条款进行了分析。 　　关键词:反不正当竞争法;一般条款;完善必要性 　　 　　反不正当竞争法的一般条款(General Clause),亦称概括条款,属于规范性法律的范畴,是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范,它把个案中的具体决定权交给法官,因此,它提供了法律发展的可能性,同时也降低了法律的稳定性,因为它不再是单纯地来自法律本身。一般条款的理论特质在于:一方面,其有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限,具有灵活性,大有可能发挥核心作用,成为反不正当竞争法的“帝王条款”;而另一方面,一般条款的灵活性必然招致不确定性,因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞正是不确定的规范性概念,内涵和外延均不确定,但法律必然以追求稳定性为其自身的目标与价值体现,因此厘清一般条款的理论含义,增强其可操作性就具有了十分重要的价值。 　　一、我国《反不正当竞争法》中一般条款的确定 　　我国《反不正当竞争法》法律规范的内容包括两类:一般条款和列举条款。与列举条款相比较,一般条款的规范结构也包括假定、处理和制裁,只是假定部分更为抽象、模糊,体现在《反不正当竞争法》上,就使《反不正当竞争法》中的一般条款成为“一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。”1 　　学者对于我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定,即“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”究竟是否属于一般条款却有不同的观点: 　　第一种观点为否定主义。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”,仅指违反本法第二章的规定,即只有属于第二章所列举的11种不正当竞争行为,才能认定为不正当竞争行为,除此之外,不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为。 　　第二种观点为肯定主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款,完全属于具有兜底作用的一般条款。换言之,不正当竞争行为不仅包括该法第二章列举的11种,还包括依据该法第2条第2款认定的不正当竞争行为。2 　　第三种观点为折中主义观点。该观点认为,《反不正当竞争法》第2条第2款系有限的“一般条款”,它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义:对于拟予行政处罚或追究刑事责任的、未为《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为而言,《反不正当竞争法》第2条第2款没有任何意义;对于受害人请求民事赔偿,而《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为,法院可以《反不正当竞争法》第2条第2款的规定为依据,根据个案的不同确认其是否构成不正当竞争行为。 　　第二种观点为当前通说,但是笔者认为第三种观点似乎更为合理,理由如下: 　　1.我国《反不正当竞争法》构筑的遏止不正当竞争行为的法律责任体系是一种多元化结构。即其既包括公法责任、行政责任与刑事责任,又包括私法责任、民事责任,而公法、私法的基本理念、法律基础、价值目标、基本原则等均各有不同——比如公法中的刑法明确确认的罪刑法定主义原则,即与私法中的非法定主义原则形成鲜明的对比,因此不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失之偏颇,不能称之为科学。 　　2.法律解释有两种方法,其一,历史的方法即依据立法者立法时赋予法条的意思来诠释法律,而不必考虑已经变化了的社会条件;其二,现代时的方法,即以法律所用的文字为基础,结合适用法律时的客观社会情况,“与时俱进”地解释法律的意思。而不论采取何种方法,均不能得出完全否定主义的观点:就历史解释方法而言,该法第2条第2款并未明确的表述为违反本法第二章规定的行为方为不正当竞争行为;而按照现代时解释方法,更不能置市场经济条件下,特别是入世以来,我国出现的大量的、没有为11种不正当竞争行为所包含的有害正当竞争的现象于不顾,仅将不正当竞争行为限定为11种的结论。应当确认,《反不正当竞争法》第2条第2款具文瑕疵,但却不能因此确认,一个有瑕疵的“一般条款”即改变了该条款本身的性质。 　　3.作为确认负担民事责任的不正当竞争行为的认定标准,《反不正当竞争法》第2条第2