法律培训跟一：担保总论跟保证.docVIP

PAGE PAGE 9 法律培训之一：担保总论及保证 对于担保法的一些基本规定有必要一起来学习一下，不进行全面的理论学习，主要是一些容易混淆的概念以及实际工作中遇到的问题。 担保概论 1、担保的概念、种类及担保的从属性 担保法上的担保主要包括人保、物保及金钱担保。担保重要特征即为从属性，主要在于：（1）成立的从属性，担保之债为主债权的存在或将来存在而存在，若主债不成立担保之债也不成立； （2）主债权变更时担保之债相应变更。（有除外条款） （3）效力上的从属性，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定。 （4）消灭上的从属性，主债权消灭，担保债权也消灭。 另外体现在诉讼管辖、转移上。 正因为如上分析的担保的从属性，我们在实际工作中要注意担保合同与主合同的对应：担保合同中一定要注意明确所担保的主合同，包括合同编号、日期、借款人人名称、金额、用途等方面尽量明确清晰，避免担保人届时逃避担保责任。对于我行标准的担保合同已经规定的比较完善，大家注意合同中空白部分的对应；在此需要注意的主要是追加担保时出具的承诺函、保证书的情况，在资产部接收的贷款中出现保证书不能明确对应主合同的情况（主合同编号、合同用途均不能对应），在诉讼中已经引起争议，对方律师以此提出免责理由。 2、无效的担保合同及其责任 各种不同类型的担保合同均有其无效的个性理由，也有共性：主体方面，国家机关、公益法人违法提供担保的；标的，以法律法规禁止流通的、不可转让的财产设定担保。其他还有违反公司法规定提供担保的。 无效担保合同的责任：担保合同无效，担保人不再承担担保合同所载明的担保责任，但有过错的当事人要根据相应的过错承担民事责任，此中责任属于缔约过失责任，具体参见担保法司法解释7、8条。 3、物保与人保的关系 《物权法》176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 由此，如果设定担保时有明确约定各自所担保的债权范围，则按照约定形成按份责任，如无约定的需要进一步区分： 3.1借款人提供的物保与第三人保证并存。 先执行物保，再执行保证； 债权人如果放弃了借款人提供的物保，则保证人在债权人放弃的优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非该保证人仍然承诺提供保证担保； 债权人在主债务履行期满后怠于行使所致担保物损毁的，适用上述规则； 物保合同被确认为无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值范围内相应免则；债权人无过错的，保证人仍然承担全部担保责任； 担保物因不可抗力灭失且没有代位物的，保证人承担全部保证责任。 3.2第三人提供的物保与另一第三人保证共存 在外部关系上，对于债权人，物保人与保证人负有连带责任，没有先后顺序之分；物保人与保证人之间的内部责任分担问题比较复杂，在此不作分析。 上述借款人提供的物保与第三人保证并存的第3.4.5条也适用于本情形。（该方面有不同观点） 根据以上物保与人保的关系，我们需要注意：借款人提供的担保物的变现情况，是否容易及时变卖？实践中出现由于借款人提供的抵押物出现某些原因迟迟不能依法处置，第三人保证的范围也不能明确，即使保证人担保能力充足也不能执行，延缓了整个项目的处置进度；部分抵押合同由于存在瑕疵而无效，受影响的不仅仅是抵押物优先受偿权本身，进而影响到对保证人责任的追究。 另外保证人可根据保证欺诈条款（第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。）主张免责，保证人可能提出：银行方明知抵押物有瑕疵而不告知情况使得保证人作出错误的判断而提供担保。 保证 概念及特征 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证人的资格 担保法规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 结合实际分析探讨：国家机关、学校、医院、