外资企业通过互联网销售商品的法律监管问题(二).docxVIP

外资企业通过互联网销售产品的法律合规问题 （第二部分） 黄春林 律师 上海汇业律师事务所 目 录： 引 言 一、外商投资互联网业务的限制——电信体系 二、外商投资商业领域管理体系——商务体系 三、通过互联网销售产品的不同模式之准入条件 四、通过互联网销售产品法律风险提示及应对措施 三、通过互联网销售产品的不同模式之准入条件 根据上述内容，外商投资、从事互联网销售产品业务（增值电信业务）具有一定的限制条件，但上述限制条件是概况条件，具体涉及每一个领域以及如何归类，则成为实践操作中的难题，本部分将详细解读。 如前所述，本文提及的“通过互联网销售产品”主要体现为以下几种模式：外资传统企业新增互联网销售渠道、设立专门从事互联网销售的外资公司（如卓越亚马逊等）、设立第三方交易平台的外资公司（如易贝易趣等）。由于该等模式可能分属不同的电信业务领域，则相应的监管政策各有不同，相面一一介绍。 （一）传统外资企业新增互联网销售渠道模式 随着中国互联网的发展，越来越多的传统企业开始试水通过互联网销售自有产品，越来越多的商业企业从原始的依赖第三方平台或垂直交易平台转向自建电子商务平台。由此带来的问题是，传统外资企业，例如电子、通信、日用品企业，通过互联网销售自有产品，是否需要单独办理专项审批或许可？ 1. 关于电信体系 根据前述内容，本文要提及的通过互联网销售产品的业务，属于第一类增值电信业务的“线数据处理与交易处理业务”和第二类增值电信业务的“信息服务业务”。本部分“传统外资企业新增互联网销售渠道”，即外资企业自建电子商务网站的业务，应当属于第二类增值电信业务的“信息服务业务”。 根据《电信业务经营许可管理办法》的规定，所谓“信息服务业务”，指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过固定网、移动网或因特网等公众通信网络直接向终端用户提供语音信息服务（声讯服务）或在线信息和数据检索等信息服务的业务。 根据上述规定，信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务。信息服务业务面向的用户可以是固定通信网络用户、移动通信网络用户、因特网用户或其他数据传送网络的用户。 由此可见，传统外资企业通过互联网销售产品，属于建立“信息平台”通过“移动网或因特网”向终端用户提供“在线信息”服务的业务，这里的“在线信息”为“商业信息”，即符合信息服务业务的界定。所以，传统外资企业通过互联网销售产品除受《电信条例》的规范外，还应受2000年9月20日发布的《互联网信息服务管理办法》的规范。 根据《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。所谓经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。所谓非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。值得注意的是，实践中常常容易理解错误的几个要点： （1）区分经营性和非经营性的标准不能简单的看有偿还是无偿，而是看有偿和无偿的内容是什么，即通过互联网提供信息本身是否无偿，而不是指信息本身指示的产品或服务是否有偿。举例来说，某网站仅允许收费会员注册用户，仅注册用户可浏览商品价格、属性等商业信息，该网站提供之“信息服务业务”属于有偿提供； （2）有偿的形式不限于直接收费。互联网的基本精神是共享与公开，当前，越来越少的网站通过直接向用户收取信息服务费用的形式维持经营，而绝大多数采用在线广告、收费推荐或向第三方转嫁收费等形式维持经营，此等情形亦可能被判断“经营性信息服务”。举例来说，某网站通过会员资格费、刊登Google或第三方广告、销售第三方产品提成等模式，则均可能被判断为“经营性信息服务”。 （3）经营性必须是持续的、公开的。首先，企业通过互联网出售产品的行为必须是经常性的、持续性，部分企业通过设立临时性网站处理“尾货”等行为，不视为企业日常经营活动的反应；此次，企业通过互联网出售产品的行为必须是公开的，部分企业通过内部网站向员工或特定用户群销售产品的行为，不应当被判断为经营性信息服务。判断公开性的几个基本标准包括无条件的、无需审核的。 综上几个要点及分析，外资企业通过互联网销售自有产品，若无向用户收费或变相收费的情形，应为“非经营性互联网信息服务”，反之则为“经营性互联网信息服务”。根据《电信业务经营许可管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等规定，外资企业从事非经营性互联网信息服务仅需向服务器所在地省、直辖市通信管理局申请备案，无股权及注册资本条件限制；外资企业从事经营性互联网信息服务应当向工信部申请增值电信业务经营许可证。 值得注意的是，无论是经营性许可还是非经营性备案，所销售产品涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、网络游戏、文化、电子公告、广播电