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实质犯罪概念反思与新思路 　　摘要：传统的犯罪概念可分为实质犯罪概念和形式犯罪概念，其差异是因为对犯罪定义时没有找到合适的语境。事实上实质概念主要立足于立法层面而形式概念立足于司法层面，但传统的实质定义也并没有科学地反映出立法中犯罪概念的实质。本文从立法语境和基本人权出发为实质犯罪概念找到新路径。 　　关键词：实质犯罪；权利；基本人权 　　 　　一、问题的提出：传统的实质犯罪定义反思 　　 　　对于是什么犯罪这个问题自古以来很多刑法学者都从不同的角度进行了界定，其可以分为形式和实质犯罪定义，但其科学性都值得商榷。特别是形形色色的实质犯罪定义颇受人诟病，引起很大争议。实质犯罪定义因反映犯罪本质并是形式定义的基础和根据，那么我们科学的实质犯罪定义到底是什么？我们应如何界定实质犯罪以期其更科学的指导形式犯罪概念的界定就具有重要意义。要重新界定犯罪实质就应该回溯传统的实质概念以期给我们更多的启示。 　　实质的犯罪定义经过了从贝卡里亚的“社会危害性说”到“综合说”的发展过程。社会危害性说强调犯罪的本质是对社会的危害，在《论犯罪与刑罚》中，贝卡里亚批评了当时很盛行的把犯罪的意图和罪孽的轻重程度当作衡量犯罪的真正的标尺，认为：“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限、公法学家的任务是确定政治上的正义非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。”［1］“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会 　　的危害程度，这是一条显而易见的真理。”［1］67这种纯粹客观主义的理论在当时的背景下确实有其先进性，但犯罪除了客观的因素外还有主观的因素，所以社会危害性说也就遭到了很大的质疑，最为典型的就是陈兴良教授曾说把其逐出刑法学领域。［2］费尔巴哈提出了权利侵害说，认为国家必须按照社会契约的规定保护个人的利益和自由，国家在宣布某个行为是犯罪的时候也必须设定“权利侵害”的范围，这带有极强的自由主义的思想不能详尽说明实定法上的犯罪比如法定犯等，最终在实证主义观中由比恩鲍姆所倡导的法益侵害所取代。这些启蒙 　　主义思想为基础的犯罪本质也就渐渐谢幕了。 　　法益侵害说认为犯罪是对法律所保护的利益的侵害或者说是法秩序说保护的利益的侵害，宾丁和李斯特对其进行了发展和继承，现在基本上是一种通说。“但只保护法益不能保障法稳安定性。在这里刑法赋予国民必须保护法益的义务。认为法的本质是法益侵害的观点只考虑了结果无价值（Erfolgsunwert）。而犯罪也应该考虑侵害客体的行为的实施方法和程度。 　　即不仅结果无价值，连行为无价值（Handlungsunwert）也应成为犯罪的要素。”［3］ 　　“但是刑法中有不少并非仅仅根据对法益的侵害性结果定立着犯罪，同时也重视对法益的侵害、威胁的形式这一方面。……因此，仅仅有法益侵害的结果的立场，尚有批判的余地。必须包括侵害、威胁的方法和种类等来理解作为犯罪本质的法益的侵害、威胁。”［4］这无疑对法益侵害提出了中肯的批评；同时法益侵害从纯粹规范的角度考虑是在形式违法的基础展开的，所以在遇到违法阻却和不具有实质违法的情况，法益侵害就显得更加缺乏说服力并且单纯的从法律规范的角度解读犯罪的本质，让人觉得犯罪的本质就是法律规范的结果，如果没有这些规范，犯罪的本质就不存在了，这是不合理的。继起由德国纳粹时代的卡富斯坦因提出了义务违反说，这一学说在其发展阶段就因为纳粹政权的崩溃而为人们所抛弃。其被抛弃除了纳粹的灭亡外，其本身弊端也是很明显的：“义务违法说的观念，乍见把握了所有犯罪共通的性质，但是，它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识各个罪的具体性质的机能。”［5］M#8226;E#8226;,麦耶尔提出了文化规范论，日本的小野清一 　　朗发展了此理论，求之于违反社会伦理规范。但社会伦理并非刑法所保护的对象，同时现代社会中价值观是多样的，违反伦理的行为并非都是犯罪。法国的卡斯东#8226;斯特法尼认为犯罪是一种人的现实或者社会现实，是由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为，犯罪的本质在于对社会秩序的扰乱。［6］但这里的社会秩序却很难界定，而且各个社会有不同的社会秩序，带有强烈的社会本位或者国家本位的思想，公民个人的权利会被忽视。 　　传统的实质犯罪概念都具有自身的瑕疵，那么犯罪概念到底该如何走？各种学说的不足出生了综合说，其认为犯罪既是对法益的侵害也是对义务的违反，或者认为是法益的违反和对社会伦理规范的违反。如前面所说，各个理论本身就具有缺陷，这样两个有缺陷的东西的组合是否就真能解决问题么？比如，法益侵害说的缺陷在于忽视了行为的无价值，只关注了结果无价值，以及缺乏对应然性的思考，那么义务违反说是否起到了这种作用？义务违反说，认为是对义务的违反，而并不是所有的义务都是应该由刑法