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公司法和劳动合同法竞业禁止之比较分析 　　摘要：竞业禁止作为保护现代公司企业的重要制度，在我国公司法上和劳动合同法上都做出了明确的立法规定。公司法上的竞业禁止与劳动合同法上的竞业禁止，虽然属于两种不同的制度，但是在实践中确有可能存在竞合和冲突的情形。比较这两种不同制度所存在之差异，明晰两者之间的竞合和冲突之情形，对于正确的理解和适用法律无疑具有重大的意义。 　　关键词：竞业禁止； 公司法； 劳动合同法； 竞合与冲突 　　中图分类号：D922.291.91；D922.52 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）03-0120-03 　　 　　竞业禁止，又称为禁止竞业或竞业回避。学理上将竞业禁止分为广义和狭义的两种。广义禁止竞业是指对特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止而言，其被禁止的客体为特定行为，其被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义禁止竞业，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为，加以禁止而言，其被禁止的主体，限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系，其被禁止的客体也是特定之行为。[1]本文中的竞业禁止是从狭义意义上而言的。我国修改后的公司法与新颁布的劳动合同法都对竞业禁止制度做出了明确的规定，但这两者到底处于一种什么样的关系？对于实践中所存在的这两种制度的竞合与冲突之情形该如何处理？这些问题无疑需要在理论上和实践上予以明确。 　　 　　一、 公司法上的竞业禁止 　　公司法上的竞业禁止，是指公司董事、高级管理人员不得自营或为他人经营与其任职公司经营业务相同或相类似的行业。即董事、高级管理人员不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动。现代各国公司法关于竞业禁止主要有两种立法模式：[2]一是兼业或副业的禁止，此为广义的竞业禁止，经营权行使的主体既不得自营或为他人经营同类之业务，亦不可兼任其他营利事业之经营权的主体人或其他商事公司的无限责任股东。如德国、我国台湾地区之立法均属于此类；二是同业竞争禁止，即狭义的竞业禁止，是指经营权行使主体不得为自己或第三人进行属于公司营业范围内的交易活动，至于进行营业范围外的交易活动，则不在禁止之列。如日本的立法就属于此类。我国1993年《公司法》第61条第2款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。修改后的2005年《公司法》对此做了修改，根据该法第149条第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。在这里需要明确的是“自营或为他人经营”以及“同类业务”的含义。“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为。”因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的为自己或者第三者计算，则是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。因此，不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事、高级管理人员自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。至于“同类业务”的含义，有学者指出，它包括但不限于所谓的“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种类或者类似，且有竞争关系或者替代关系的商品或者服务。[3]至于竞业禁止的时间，从公司法的规定来看，并不限制公司董事和高级管理人员在离任后从事公司法上的竞业禁止行为。 　　 　　二、 劳动合同法上的竞业禁止 　　劳动合同法上的竞业禁止，是指处于维护商业秘密等目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得与原单位从事相同营业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业，以维护用人单位的合法权益。[4]我国《劳动合同法》第23条和第24条规定了劳动者的竞业禁止义务。但是从这两条可以看出，这种竞业禁止受到诸多的限制。第一，劳动合同法上竞业禁止具有形式限制。劳动合同法上的竞业禁止属于约定的竞业禁止，并且必须采用书面协议的形式始能成立。绝大部分国家都有此要求，我国新颁布的劳动合同法也顺应了这种历史潮流，要求竞业禁止以书面协议的存在为前提条件。第二，劳动合同法上竞业禁止具有目的限制。我国劳动合同法中的竞业禁止限制只能为保护商业秘密的目的而存在。如果没有要保护的商业秘密，竞业禁止的条款就缺乏设立的依据，即使有竞业禁止的约定也无效。[5]第三，劳动合同法上竞业禁止具有义务主体限制。竞