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商品外观设计专利权和著作权冲突和对策研究 　　摘 要：由于知识产权客体具有非物质性，权利客体之间容易发生竞合与冲突。专利法中授予外观设计专利权，需要严格限定在不与在先合法权利产生冲突的前提下。这将外观设计与其他知识产权客体完全分割开来。外观设计无法借鉴优秀的文化成果，在一定程度上抑制了创新。对此，文章以鼓励创新为出发点，剖析二者权利冲突产生的原因，现存冲突解决机制中存在的问题以及针对上述问题提出实体和程序方面的建议。 　　关键词：外观设计；著作权；权利冲突 　　在创新的驱动下，当今世界的经济突飞猛进，并且这一趋势方兴未艾，将继续引领中国的商品经济向更高水平发展。设计创造财富，外观设计对于提升商品档次，刺激消费，从而最大限度实现市场价值发挥着重要的作用。一个优秀的外观设计兼具工业实用价值与美学欣赏价值。在进行外观设计时，不可避免需要借鉴其他一些优秀的文化成果，使其外观设计对提高市场竞争力尽最大可能发挥作用。在此背景下，专利法与著作权法保护存在冲突自然难以避免。 　　一、二者权利冲突构成要件 　　根据2010年颁布的《专利审查指南》的规定，对二者冲突作出了明确规定。在接触或者有可能接触他人著作权作品的情况下，未经权利人许可，使用了与该著作权实质性相似的设计，损害著作权人合法权利的，则判定该专利权与著作权冲突。 　　由以上规定不难得知，二者冲突的构成要件主要包括三方面。首先，主体的相异性。外观设计专利权与著作权人不是同一主体，如果两个权利属于统一主体，虽然也会产生二者之间的冲突问题，但是不会产生纠纷，所以文章不对这一方面进行探讨；其次，在先著作权的时间性。著作权作品的产生必须早于外观设计申请日；最后，权利保护范围具有重合性，这也是文章研究的前提。 　　知识产权是最重要的公共政策问题。知识产权保护的客体问题具有法律和政策共同属性。一方面需要我们理解随着社会发展新的情况不断出现，立法不得不使用一些概括性语言尽可能使其适用范围更广泛，以避免法律需要频繁修改。另一方面，在理解法律的同时，也应该考虑立法者考虑的政策因素。 　　二、二者权利冲突原因 　　外观设计专利权和著作权都具有时间性、无形性、地域性。两者之间在保护范围上产生的交叉问题引起了我国理论界及实务界广泛的关注。研究二者之间的冲突的前提应该剖析一下两者产生冲突的深层次原因。 　　1.二者权利取得程序导致冲突产生 　　根据《专利法》及《专利法实施细则》的规定，取得外观设计的程序主要分为两个步骤。第一，专利申请人提交专利申请；第二，审查和批准。值得注意的是，我国采取形式审查制度。因为我国著作权取得方式是自动取得，作品一旦完成，不需要经过申请程序，直接取得著作权。由此可知，二者均没有严格的审查制度，保护的客体又有可能相同，所以为二者之间的冲突创造了可能。 　　2.二者权利的特殊性导致冲突产生 　　著作权及外观设计专利权均不仅包括权利人的占有权，更重要的是体现为使用权。二者之间的权利边界模糊，侵权与否的认定也不像传统物权那样明晰，具有一物多权的特点。当同一知识产品上同时存在多项权利时，并且分属于不同的权利人所有，此时会有产生权利冲突的可能。 　　3.双重保护导致冲突产生 　　根据著作权法规定，建筑作品、模型以及美术作品受著作权保护。建筑作品、模型及美术作品都属于实用艺术品，这些都在著作权法保护的范围，同时又属于外观设计保护领域，显然只要建筑作品、模型以及美术作品只要符合工业领域、富有美感的要求，就可以受到外观设计专利权保护。这些实用艺术品因而会受到双重保护，权利边界的模糊进一步使冲突产生成为可能。 　　三、域外实践经验总结与反思 　　各国立法和司法实践中关于二者权利冲突解决模式差异明显，但是有一致趋向。他山之石，可以攻玉。剖析他国的值得借鉴并具有可行性的优势，将这些优势运用到我国的立法及司法中，二者权利冲突问题将具有更合理的解决办法，可以使我国知识产权制度得以完善，从而使复杂的权利冲突案例得到合理且高效的解决。 　　1.关于二者权利冲突的域外实践 　　首先，法国确立绝对双重保护原则。实用艺术品受外观设计权及专利权保护。法国运用“纯艺术性”作为区分标准。但是发现，可以应用于工业生产的外观设计，都不缺乏纯艺术性。所以“纯?术性”概念不具有现实可行性。所以法国于1902年规定，一切工业品外观设计既可以享受外观设计权保护，又受著作权保护。 　　其次，英德从不予保护到保护过渡。英国以工业方法进行批量生产的外观设计不受版权法保护，但可以受外观设计权保护。这种方式使二者权利不存在交叉保护的可能。根据外观设计版权法规定，实用工艺品可以同时被外观设计权及著作权保护。德国对外观设计专利权也有特殊保护。如果将工艺品外观设计的一部分未经许可应用到工业产品上，则构成侵权，但是