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大陆法系国家行政行为概念和可诉性制度探析 　　摘 要：“行政行为”是界定行政诉讼范围的主要标准之一，然而，大陆法系的国家对于该概念至今尚未形成统一的观点。本文在借鉴典型大陆法系国家关于该概念及可诉性制度的基础上，对我国现行行政诉讼中的顽疾寻求良药。 　　关键词：大陆法系；行政行为；可诉性 　　1.引 言 　　“行政行为”的价值在行政法的研究过程中越来越凸显，不仅是“引起行政诉讼的原因，也是行政诉讼的标准。”[1]根据学者翁岳生的考证，“行政行为一词滥觞于法国行政法上的Acte Administratif，后经德国学者继受，称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后，将其直译为行政行为。”[2] 　　2.大陆法系国家的行政行为概念 　　2.1法国 　　由于法国对行政法界定的外延较大从而衍生出了较为典型的法式行政行为。该模式的行政行为是一种宽泛的界定。法国的行为作用标准被认为是通说，该说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。该种界定的目的是出于对公民对政府机关的行政活动的诉权的保护，为了使公民得以更加广泛而又直接地参与到保障公共权力良性运作的事业中来，而不必通过选举议员来制定一般性规则这种迁回曲折的方式。 　　2.2德国 　　行政行为一词起源于法国，发展于德国。行政法学鼻祖奥拓?迈耶将行政行为界定为：“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示。”[3]著名行政法学者毛雷尔认为，行政行为指“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。”[4]可见，德国给行政行为赋予了新的特征，形成了具有具体性要素、效力外部性要素等的行政行为。直到1976年《联邦德国行政程序法》通过后各要素的存与废才尘埃落定。该法35条规定了两种形态，即“基本形态：当局处理公法范围内的单独事项，产生直接外部法律效力的命令、规定或者其他高权措施；特殊形态：一般命令是这样的行政行为，它针对按照共同特征确定的或者可确定的人群，涉及一个物的公法性质或者公众对该物的使用。”[5]该定义的特色：一是行政行为是具体行政行为，而非抽象行政行为；二是行政行为是外部行政行为，而非内部行政行为。 　　2.3日本 　　日本在将德国模式本土化过程中展现出了自己特色。一方面，对行政行为的类别划分更为的细致。著名学者田中二郎认为，行政行为是指行政机关就具体事项所为公法上单方行为，即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念外。南博方也认为，行政行为是行政厅为了调整具体事实，作为公权力的行使，对外部采取的产生直接法律效果的行为。另一方面，构建了灵活的学术概念与实践概念的二分构架。“行政行为”这一术语仅承担学术上的功能，比较灵活，可以随实践不断修正与完善。 　　3.大陆法系国家行政行为可诉性制度的对比 　　可诉性制度是指法律规定的，当事人可以向法院提起诉讼寻求保护的制度。法律是否赋予一定当事人的一定行为以起诉权，对于保护当事人权利以及防止滥诉起到了决定性的作用。 　　基于以上分析，当下对于行政行为存在两种思维模式： 　　1、法式宽泛主义模式，其认为行政行为应当具有广泛性，注重保护当事人的诉权，将制定行政法规、规章等立法行为、行政处理等机关内部行为以及行政合同等非高权行为都列入其中。无论当事人因为内部处分还是受到相关立法活动侵害，都可以提起行政诉讼。 　　2、德式严格主义模式，其对法式宽泛主义模式予以限缩，建立于对行政行为科学分类的基础之上，将外部性、具体性、高权性等特征赋予行政行为，排除了一些行政行为。该模式凸显行政行为概念的单项功能，保持了概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。 　　通过对比以上两种模式，笔者以为，法式定义虽然达到其保护当事人诉权的宗旨，然而却忽视了这些行为的差异性以及忽视了可能出现滥诉的现象。该模式完全等同了行政活动和行政行为两个概念，认为凡是行政行为便是可诉的。这是不妥的，一方面，在实践中凡是这些行为都通过诉讼的途径必然使得诉讼压力的巨大，而且使得行政机关的权威大打折扣。另一方面，不区分抽象与具体、内部与外部等不同行政行为的具体特点，混淆了基本的权力架构。 　　反观德式，我们可见，德式行政行为做了限缩性的界定，可是公共行政和行政法的发展严重挑战了这样一种构建，也迫使他们在行政诉讼受案范围这个问题上做出变革。日本的行政行为研究，则采用了较为单一的方式，基本上也是限缩式的界定，而且仅仅是学理概念。这一界定与我国的具体行政行为的概念内涵具有很大的相似性，因此，有学者认为“这样行政行为这个概念就不为过于精致、严谨的学术研究所累，而能在受案范围问题上进退自如[6] 　　4.对我国行政诉讼的几点建议 　　随着时代的发展，