刑法不作为犯保证人地位法理基础的反思.PDFVIP

薪傳論文 《中研院法學期刊》第23 期 323 頁323-412 （2018 年9 月） 刑法不作為犯保證人地位法理基礎的反思＊ —在存有和規範之間 黃奕文 ＊＊ 摘 要 本文討論刑法保證人地位實質根據的問題。我國刑法第 條是 15 不作為犯的處罰依據，然而其並未表明具有何種身分或地位之人方 能被課予不作為犯之刑責，學說上因而發展出實質的判斷標準來認 定行為人之責任。然而，筆者認為，無論是學說提及的信賴原則、 支配理論、法益開放和閉鎖關係理論或是管轄理論，都無法有效地 說明實質根據，也就是「為何」要處罰漠不關心的行為人，因此提 出雙重歸責基礎理論，企圖較妥適地調合存有和規範。在此脈絡之 下，必須先確立作為犯和不作為犯的相同之處和不同之處，首先， 二者之相同處在於對於因果流程均應有實際上的支配，故此係第一 步的判斷；不同處則在於，在自由法秩序下，人們無法自我掌控風 險時，刑法才必須積極地加以介入來非難行為人，而此包括了補助 性體制的建立和風險的事實上承擔，唯有符合這二者要求之行為 人，方得以刑法第 條不作為犯加以非難。 15 ＊ 投稿日： 2016年11月 15日；接受刊登日： 2018年6月 6日。 ［責任校對：鄭雅 文］。 本文中幅修改自科技部補助研究計畫（105-2815-c-305-012-H）之研究成果。 本文作者由衷感謝三名匿名審查人惠賜諸多寶貴意見，使作者能夠重新反思 文中論證不足之處，惟文責當由本人自負。 ＊＊ 國立政治大學法律學研究所刑事法學組研究生。 穩定網址： .twpdf 。 《中研院法學期刊》第 期（ 年 月） 324 23 2018 9 關鍵詞：不作為犯、保證人地位、支配、自我負責、社會連帶、危 險前行為。 目 次 壹、導論 一、回到原點：由作為和不作 貳、保證人地位的法理基礎探尋 為的區別出發 一、保證人地位於德國歷史脈 二、不作為和作為的差異析論 絡之演進 三、保證人地位的實質根據 二、保證人地位實質法理根據 —雙重歸責基礎的提出 —既有學說的看法 肆、結論 參、本文對保證人地位法理基礎 的建構 壹、導論 本文討論不作為犯保證人地位（Garantenstellung ）實質根據的 問題。刑法第 條的不純正不作為犯的保證人地位，其存在基礎究 15 竟為何？一直以來，學者內部意見相當分歧。就我國學者而言，通 說繼受德國Armin Kaufmann的功能理論，將保證人地位分為「監督 型保證人地位」（ ）和「保護型保證人 Überwachungsgarantenstellung 1 ；而黃榮堅教授認為 地位」（ ）二大類型