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非法转包和违法分包辨析 　　摘 要:根据我国建设工程方面已颁布的规范性法律文件,站在解释论的立场,对我国建设工程施工合同中的非法转包与违法分包概念进行了梳理,并依据法理研究了蕴含于当中的法律规则。 　　关键词:非法转包;违法分包 　　中图分类号:DF418文献标志码:A 文章编号:1002―2589(2009)30―0165―02 　　 　　大象是什么,英国法院虽然说不上,但让法院见到一只,准能识别它。 　　──MALCOLM A.CLARKE《保险合同法》 　　法学者们还在为法下定义。 　　──康德《纯粹理性批判》 　　 　　我国基本建设领域中,在建工程非法转包、违法分包的问题十分突出,其违法工程的数目和违法工程所涉及的价款都非常之大,并且已呈向境外承接工程蔓延之势,在国际上造成了不良影响。非法转包、违法分包是豆腐渣工程屡屡发生,重大工程事故隐患频频发生的主要原因,不仅构成对我国人民生命财产安全的损害,而且也是造成对农民工工资的大面积拖欠的原因之一,它们严重冲击着我国正常的社会经济秩序。同时,改革开放后,基本建设一直是我国国民经济最具活力的领域。因此,一方面,要严厉打击非法转包、违法分包的现象;另一方面,要避免“一刀切”现象,保护我国基本建设领域中市场主体合法的经济行为,既对违法行为出重拳,又尽量避免伤及市场经济的活性。 　　过去,人民法院在审理基本建设领域中的非法转包、违法分包案件中已经积累了丰富的经验,最高人民法院并据此做出了相关的司法解释(《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》),其中第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”可以说,关于非法转包、违法分包案件,我国人民法院已经做到了有法可依。但是,由于现有法律或法规并未对非法转包、违法分包做出明确的定义,又加之非法转包、违法分包的具体情况十分复杂,所以该司法解释虽明确规定了非法转包、违法分包的法律后果,但仍未明晰非法转包、违法分包的概念本身并做出区分,这既给我国人民法院具体适用法律造成了一定的困难,亦给市场主体理解并遵守法律造成某种困惑。特别是随着市场经济竞争的激烈化、复杂化,合法与非法的界线呈现模糊状态,因此有必要从概念上梳理非法转包与违法分包,辨析当中的法律规则和意义,以下从逻辑和制定法的角度予以研究,并辅之以法理说明。 　　 　　一、非法转包与违法分包的区分并未遵循单一性原则 　　 　　从逻辑上讲,我国立法和法律适用上的非法转包与违法分包本身及其相互之间的区分并未严格遵循单一性原则,这是概念混淆以及法律适用不一致的原因之一。转包概念逻辑上应是指承包人与第三人(次承包人)之间的关系,即将本应由承包人自己完成的工程项目转由第三人完成,而分包概念虽同样可发生在承包人与第三人之间,实际上指向的是工程项目划分而非承包人与第三人的关系,即将作为一个整体承包的工程项目分成若干部分,由包括自己在内的多个第三人完成。但现在使用的转包概念,即立法或法律适用上所指向的对象却是工程项目,即承包人将工程项目整体转让,这与分包概念保持了单一性,却偏离了与发包(指发包人与承包人之间的关系)的概念保持逻辑一致。逻辑上本应是发包与转包保持单一性,而分包既可用于发包概念上也可用在转包概念上。 　　(一)转包是指承包人将承包工程全部交由第三人承揽。转包无合法与非法之分,转包就是非法的,即非法转包。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”其要点有二:第一、转包发生在承包人与第三人之间;第二、全部建设工程交由第三人完成。 　　依照我国《合同法》,转包属于合同转让,法律并不一般性地予以禁止,但建设工程例外。我国《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 　　在招投标中,我国的基本原则是“公开、公平、公正”,《招标投标法》第四十八条规定“中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。” 　　我国《建筑法》更是作出了明令禁止转包的规定,第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 　　(二)分包是指承包人将承包工程的其中一部分交由第三人承揽。我国法律对建设工程转包一般持禁止或反对态度,但