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从劳动争议案件看企业劳动合同管理 目录 劳动关系 劳动合同的订立 违约金条款 保密义务和竞业限制 劳动合同的履行和变更 劳动合同的解除与终止 经济补偿与经济赔偿 劳务派遣 其他 一、劳动关系 劳动关系的主要法律特征是劳动者与用人单位之间存在的人格、经济、身份上的依附，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。 认定劳动关系主要考虑两个标准： 1、用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。 2、用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。 确认劳动关系的主要依据 劳社部发（2005）12号 关于确立劳动关系有关事项的通知 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 确认劳动关系的主要依据 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四) 考勤记录； (五) 其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 确认劳动关系的主要依据 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 存在几个问题 劳动关系与劳务关系的区分。 借用关系中用人单位的认定。 建筑行业中个人承包施工队直接招用人员如何认定劳动关系。 代缴社会保险费(挂靠行为)，如何认定劳动关系。 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成怎样的法律关系。 待岗状态下构成怎样的法律关系。 如何确认涉外劳动关系。 二、劳动合同的订立 （一）劳动关系的建立 劳动法领域中最基本的概念是劳动关系，只有建立并存在劳动关系，劳动者和用人单位才要受劳动法律的规范，才要适用劳动法律的相关规定。那么，这里就存在了三个相关概念：劳动合同签订日期、实际提供劳动日期、劳动关系成立日期。 1、建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动； 2、书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立； 3、实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响； 4、实际提供劳动的同时签订书面劳动合同，三期一致。 建立劳动关系的主要依据 中华人民共和国劳动合同法 第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 　　 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 劳动合同的条款 （二）劳动合同的条款 劳动合同的条款包括：必备条款和其他约定条款。 第十七条　劳动合同应当具备以下条款： 　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 　　（三）劳动合同期限； 　　（四）工作内容和工作地点； 　　（五）工作时间和休息休假； 　　（六）劳动报酬； 　　（七）社会保险； 　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 存在的几个问题 必备条款的欠缺是否导致劳动合同无效。 1、欠缺第17条第（