人力资源知识贴-“三期”女职工劳动合同变更、解除与终止问题汇总.docx

人力资源知识贴|“三期”女职工劳动合同变更、解除与终止问题汇总 　　　　所谓“三期”，是指女职工的孕期、产期以及哺乳期。考虑到女职工在“三期”期间的特殊身体状况，我国立法上对女职工的劳动保护做出了特殊保护性规定。女职工“三期”管理历来被认为是最令人力资源头疼的事务之一，其中如何处理“三期”女职工劳动关系中岗位变更、合同解除与终止问题，更是让人力资源从业者困扰，下面由法律专家对这类问题进行汇总，并给出简要答案，以供人力资源从业者参考。　　一、劳动关系变更操作——岗位调整　　　　1. 女职工在“三期”内，用人单位是否可以调整女职工的工作岗位？　　答：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。工作岗位作为劳动合同的一项重要内容，其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。当然，在特定情况下，即使“三期”女职工一方不同意变更，用人单位也可以行使单方变更权：一是“三期”女职工不能胜任本职工作，用人单位可以调整其岗位；二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，将“三期”女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上；三是特定情况下，用人单位可以进行单方调岗，但必须符合法律规定，而且具有合理性，作为用人单位必须有充分的证据证明其合理性。但是对于用人单位试图利用调岗变相降薪，或者借此逼迫女职工辞职的做法，实践中很难得到支持，用人单位因此需要承担相应的法律风险。　　　2. 女职工在“三期”内，用人单位调岗能够同时调薪吗？是否适用“薪随岗变”原则？　　答：《妇女权益保护法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（因“三期”不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（部门被撤消），“三期”女职工不可以被调整劳动报酬。当然，不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的薪酬绩效管理制度，那么，与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。　　在符合一定条件的情况下，用人单位可以对“三期”女职工进行合理调岗，但是合理调岗的不得降低“三期”女职工原工资性收入。用人单位需要注意的是，一般情况下，工作岗位的调动或许引发相应劳动报酬的调整，合理的“薪随岗动”也是允许的，但是“三期”内的女职工工作岗位调动之后，用人单位不得降低其原工资性收入，除非用人单位有充分证据证明“三期”女职工因不胜任工作或违纪而根据合法有效的规章制度规定进行调岗和降薪。　　　3. “三期”女职工常见的调岗情形：（1）因女职工禁忌调岗，员工是否应该服从？（2）“三期“女职工不胜任工作是否可以调岗？（3）因公司经营需要调岗，“三期”员工应否服从？（4）“三期”员工岗位被撤销，如何调岗？（5）员工休完产假后回公司原岗位已由他人顶替，如何调岗？（6）因工作地点变更或搬迁，如何调岗？　　答：上述调岗情形，除第（1）、（2）项，用人单位可以根据《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动”，主动或应女职工要求调整工作岗位或酌情减轻工作量。其他调岗情形，建议用人单位尽量通过双方协商一致调整工作岗位，如一定要单方调岗，则需要充分举证证明调岗合理性。　　　二、劳动关系终止操作——“三期”女职工合同解除/终止　　　　（一）“三期”女职工劳动合同解除实务操作　　　　1. 怀孕的女职工超过医疗期的，用人单位能否做辞退处理？　　答：女职工怀孕后，确实因身体原因，经医师开据证明需要保胎休息的，可以请保胎假，保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满，尽管根据《劳动合同法》第40条的规定，超过医疗期的，用人单位可以解除劳动合同，但因女职工在怀孕期间，根据《劳动合同法》第42条的规定，用人单位不能依照本法第40条的规定解除劳动合同。因此，怀孕女职工超过医疗期的，用人单位也不能解除劳动合同。　　2. 用人单位是否可以以女职工违反计划生育为由解除劳动合同？　　答：违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇，实践中的认识比较统一：国家规定产假天数，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产的事实，就应当享受法定的产假天数。但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不能按照生育