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商业秘密法律保护的模式的探讨 　　摘 要：对于商业秘密的立法保护，既有“行为法”模式，也有“权利法”模式。前者侧重于规制侵犯商业秘密的不正当竞争行为，强调竞争秩序的维护及社会公共利益的保护，形为“宽保护”，实为“弱保护”；后者侧重于保护权利人的商业秘密权，强调私权保护，形为“窄保护”，实属“强保护”。厘清并强调商业秘密的知识产权属性，对确立商业秘密的权利法保护将起着重要的影响乃至决定作用。我国立法现状及司法实践，都亟待权利法的“强保护”，即以权利法为中心，以行为法为补充的综合立法保护。 　　关键词： 商业秘密； 权利法； 行为法； 反不正当竞争法 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）03-0050-07 　　在我国现行立法体系中，商业秘密主要被置于行为法，①即《反不正当竞争法》的保护之下。该行为法保护，形为“宽保护”，实为“弱保护”。随着我国市场经济的快速发展，人们越来越深刻地认识到商业秘密保护的重要性。当前，无论为鼓励创新及保护知识产权，还是为维护竞争秩序，都需商业秘密的权利法保护。该权利法保护，形为“窄保护”，实属“强保护”。 　　一、商业秘密的权利属性辨析 　　世界贸易组织（WTO）《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“Trips协议”）第39条，将商业秘密（Trade Secrets）定义为“未披露信息”（Undisclosed Information）。商业秘密的基本特征在于其秘密性，这是商业秘密与其他知识产权客体的本质区别。其他知识产权客体，如商标、专利、集成电路布图设计和已经发表的作品等，则以公开性为特征。然而，如果将公开性视为知识产品的基本特征，[1]或将秘密性作为知识产品公开性的例外予以看待等，[2]笔者以为均失之偏颇。事实上，秘密性仅为商业秘密区别于商标、专利、集成电路布图设计等知识产权其他部分客体的具体特征，并非其区别于知识产权共同客体的基本特征。同样，公开性也并非知识产权所有客体的基本特征，而仅是知识产权部分客体（如商标、专利、已发表的作品等）的具体特征。就其本质而言，商业秘密作为无形财产所具有的财产性及非物质性，才是商业秘密与其他知识产权客体所共同拥有的根本属性。这一定性的重要意义，在于厘清商业秘密是否可以作为一种实在的民事权利而存在。这一问题直接涉及到立法的侧重点。如果认为商业秘密是一种如同专利、版权、商标一样的民事权利，那么立法就应当重在保护这种民事权利。如果否认商业秘密是一种民事权利，那么立法就应当重在规制侵犯商业秘密的不正当竞争行为。[3] 　　（一）商业秘密的民事权利属性分析 　　商业秘密的权利属性问题是揭示商业秘密权并为其提供法律保护的一个关键性问题。[4]商业秘密保护的法理基础，其实质是其权利属性问题，是一个争论非常激烈的问题，尤其在欧美，其争论尤为激烈。[5]科学界定知识产权的基本特征，认清商业秘密作为知识产权这一民事权利的属性，对商业秘密保护法的出台将起着极其重要的影响乃至决定作用。 　　1.知识产权的基本特征与商业秘密的知识产权属性 　　对于商业秘密的知识产权属性，有部分学者认为，知识产品作为知识产权客体具有公开性的基本特征，而属于知识形态产品的技术秘密并不具有公开性，不受传统知识产权的保护，仅由合同法或侵权行为法调整。但技术秘密权具有无形财产权的本质特征，现已成为知识产权的保护对象。[6]可见，学者对于商业秘密的知识产权属性的认识其态度是极其矛盾的。矛盾的根源就在于，其认为公开性是知识产品的基本特征，而同样作为知识产品的商业秘密不仅不具有公开性，相反却具有鲜明的秘密性。 　　对于知识产权的基本特征，我国学界对此也是观点不一。有学者强调其具有创造性，有学者强调其具有公开性，多数学者则主张知识产权具有时间性、地域性及非物质性等基本特征。[7]公开性是专利、商标、已发表的作品和集成电路布图设计等知识产品的基本特征，并非商业秘密的基本特征。商业秘密的主要特征在于其秘密性。尚未发表的作品，与商业秘密一样，同样具有秘密性。有些商业秘密如客户名单，有权利人劳动的凝结但不具有或仅具有比较弱的创造性。创造性是授予专利权和著作权的条件，尤其发明专利表现出比较强的创造性。对于商标等其他商业标记和商业秘密来说，创造性就不是其主要特征，至少可以说商业秘密和其他商业标记具有比较弱的创造性。至于时间性，商业秘密的持有人或使用人只要始终保守其秘密信息而不向外泄露，该商业秘密其价值将永续存在，不受时间性的限制。 　　其实，知识产权的基本特征主要在于其非物质性。非物质性是知识产品区别于有形财产权客体的基本特征。商业秘密不仅具有秘密性的具体特征，同时也具有非物质性的基本特征。随着社会经济的发展，新型知识产品不断涌现，旧有的知识产品（如商业秘密）开