司法行政机关行政审批设立调整之的研究.docVIP

司法行政机关行政审批设立调整之的研究 　　一、行政审批和行政许可的区别与联系 　　实践中不少同志往往将行政审批、行政许可相混淆，认为行政审批即行政许可，行政许可即行政审批，两者之间并无大的区别，这种认识其实是错误的。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，而行政审批是指政府机关或者被授权单位根据法律、法规、规章及有关文件，对相对人从事某种活动的权利或者资格进行具有限制性管理的行为。两者之间的区别与联系表现在：①学理上，行政许可是一种行政法学上的概念，更多地是在法律意义上使用。行政审批是一种行政管理学上的概念，更多地是在行政管理意义上使用；②使用范围上，行政审批比行政许可要广泛。行政审批的内容包括所有的内外部行政管理事务，而行政许可主要限于外部行政行为；③行政性质上，行政审批既能排除不作为义务也可免除作为义务，如批准减免税费，而行政许可主要是排除不作为义务；④程序上，行政许可意味着行政申请的最终结果，而一个行政许可的取得有时须先经过若干部门的若干道行政审批手续、程序。所有行政许可是行政审批，行政审批包括了行政许可，但行政审批不一定就是行政许可；⑤设置权限上，行政许可是根据《行政许可法》设立和实施的，法律、法规和省级政府规章可以设立行政许可，除此之外的规章和规范性文件无权设置行政许可，相比之下行政审批的设置要求宽松得多；⑥实施要求上，行政许可的实施有着严格的形式和程序要求，违背这些要求可能导致行为无效的法律后果，相比之下行政审批则无这一严格要求。 　　二、司法行政机关行政审批事项范围 　　经国务院行政审批制度改革工作领导小组确认，司法行政机关实施的现行法律法规规定的行政许可项目共计10项，即考核授予律师资格认可、律师执业审核、律师事务所设立审核登记、律师事务所分所设立审核登记、法律职业资格认可、外国律师事务所驻华代表机构代表执业核准、外国律师事务所驻华代表机构设立审核、香港澳门律师事务所驻内地代表机构代表执业核准、香港澳门律师事务所驻内地代表机构设立审核、公证机构设立审核；2004年6月29日国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），对原依据国务院文件、部门规章或规范性文件设定的9项司法行政审批项目予以保留，并设定为行政许可项目，主要有香港、澳门永久性居民中的中国居民申请在内地从事律师职业核准，香港、澳门律师担任内地律师事务所法律顾问核准，香港、澳门律师事务所与内地律师事务所联营核准，中国委托公证人资格（香港）审批，中国委托公证人资格（澳门）审批，基层法律服务工作者执业核准，面向社会服务的司法鉴定人执业核准，设立面向社会服务的司法鉴定机构审批，公证员执业审批；法律法规规定的行政审批项目主要有仲裁委员会设立登记，监狱的设置、撤销、迁移审批和司法部所属院校设置、调整专业目录外的专业审核，虽然不属于行政许可，但作为司法行政管理的重要领域和工作手段，国务院以非行政许可类审批项目予以保留；根据管理需要通过规范性文件设立的非行政许可审批，主要有公职律师审批、公司律师审批、公证员助理审批、人民调解员审批等，这些审批包括本属于行政许可的事项，规避了《行政许可法》的约束，需要在对其设立依据、设立必要性可行性论证的基础上，提出保留、取消或者下放的意见。 　　实践中司法行政系统绝大部分行政许可项目的实施，如律师事务所设立登记、律师执业审批以及司法鉴定机构设立登记、司法鉴定人执业审批等，都需要下一级司法行政机关初审，然后再报上一级司法行政机关批准。比如《律师法》第六条规定，“申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请……受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门”。判断初审是否属于行政许可事项有两个标准：一是有法律法规或者省政府规章的明确规定，即符合《行政许可法》关于设置行政许可的权限；二是属行政许可的必经环节，是一种前置性审查行为，未经初审无法获得相应的行政许可。实践中，除了律师执业许可外，还包括律师事务所、分所，公证员执业，司法鉴定机构和鉴定人，香港、澳门永久性居民中的中国居民申请在内地从事律师职业，香港、澳门律师担任内地律师事务所法律顾问，都属于设区的市级司法行政机关行政许可事项。 　　三、司法行政系统行政审批设立调整涉及的几个具体问题 　　（一）关于仲裁委员会设立登记的问题。仲裁委员会设立登记作为行政许可项目有着充分的法律依据。《仲裁法》第十条第三款明确规定，“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。国务院办公厅《仲裁委员会登记暂行办法》（国办发〔1995〕44号）第二条规定，“仲裁委员会的登记机关是省、自治区、直辖