“被害人自愿交付”是区别诈骗罪与盗窃罪的关键.doc

“被害人自愿交付”是区别诈骗罪与盗窃罪的关键 作者：黄伯青 管勤莺 周孟君 ??发布时间：2010-07-15 17:08:03 　作者单位：上海市第二中级人民法院 【案情回放】　2009年4月至6月间，被告人丁某冒充便衣警察、帮助警察办事的工作人员或保安队员等身份，专门搭识17、18岁的学生，以发生案件需要辨认嫌疑人等事由，向被害人借打手机联系工作等为幌子，多次在上海市甘泉、石泉、白玉、长风、东新等地区诈骗得吴某等10多名被害人的手机等财物共计1.4万余元，趁被害人不备时逃跑。被告人丁某将所得手机销赃后，所得赃款被其花用殆尽。　上海市普陀区人民法院经审理判决：被告人丁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；被告人丁某家属代为退赔的赃款依法发还各被害人。　一审宣判后，丁某不服，提出上诉。丁某上诉提出，原判认定其犯盗窃罪有误，其行为应构成诈骗罪。上海市普陀区人民检察院抗诉提出，原判对丁某以盗窃罪判处刑罚，属适用法律不当。上海市人民检察院第二分院认为上海市普陀区人民检察院抗诉理由成立。　上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人丁某及检察机关关于原判定性错误、丁某的行为应构成诈骗罪的上诉理由及抗诉意见不能成立，不予采纳。遂裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。　【各方观点】　本案争议的焦点有两个：一是被害人的交付行为是否属于“自愿”；二是被告人取得手机的方