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朱苏力：社会变迁中的法理学问题 ====================================================================== 一、为什么要有规则 　　社会变迁使得我们的预期不确定，没有预期，我们的生活是没有意义的。为什么许多人谈恋爱，谈得好的，到最后，都想结婚；因为如果不结婚，没有那一纸证书，“产权”就得不到社会保证，未来的生活不确定。 　　预期单凭人的智力还不行，因为人的智力不足。我们可以举一个简单的例子，我们在公路上开车，大家为什么都要靠右行驶，而不是像在农村山路上走路，我们对面出现一个人，无论靠左还是靠右，我们稍微侧一下身就可以了。在公路上开车就不能这样，否则我们开车时就要注意力高度集中，始终关注行人会靠左还是靠右走。最新的交通法规76条规定司机出了事故负全责，司机始终看着行人靠左、靠右行驶，那样开车也太累了。 　　人的智力是不足以应付这种复杂的生活，包括最聪明的人。像在911发生之前，美国整个机构运作，都不知道911会发生；这次布什和克里竞选，人们没法预料谁会获胜，因而人的智力是不足的。 　　还有另一方面，规则的生活为什么非常需要？也因为人存在着机会主义的特点。我们讲人虽然有一个基本的行为格局，但人很多时候会有机会主义的。比方我前面讲的谈恋爱，他一直爱你，但经过一段时间，他可能会爱上另一个人。而规则可以防止机会主义。社会将形成规则。 　　二、熟人社会中的规则 　　传统社会是一个熟人社会，比较小的社会，生产力不发达，像村庄，会形成一些规则，如果不守规矩，会受到别人的贬斥，背后说悄悄话。像一个男同学在班上同时追好几个女同学，马上所有的女同学都传遍了：这个男同学很花心；男同学也会嫉妒他，在其他一些事情上报复他。在这个社会中，比方说我说话不讲信用，干了很多事情，别人会疏远我，用现代学术上的话叫做“放逐”，不让我加入这个群体，今后不和你合作，你今后有事也不帮你。这种惩罚让我不敢做坏事，因为某甲会跟他的同事说，会跟我的同事议论我，让他们都疏远我。第二种方式，你侵犯我太多，我自己教训你一顿。比方晚上，你们宿舍都休息了，隔壁宿舍高歌一曲，你会跟他吵一架，这是一种制裁。这种规则，不仅是实体性的还是程序性的。比方说隔壁宿舍在吵，第一次不会吵架，你会和他说：“某甲，我们休息了，你不能再吵了。”他们还是吵，你第二次会说：“人家都休息了，吵什么吵！”，第三次你会直接冲进去，和他抱在一起（笑声）。可以看到规则是首先告知，然后警告，第三次采取暴力的方式。都有一个程序，不会上来就发生冲突。 　　在社会生活中更普遍的是报复，这种报复有时比较残酷，报复他人，比较专断，权力放在我手中。比方说某甲侵犯了我，我来惩罚某甲，某甲借了我200块钱不还，我就把某甲的手剁下来，非常残酷的。我为了防备某甲报复我，我把他的手砍了，甚至把他打死。 　　但由于对后果没法预期，因此传统社会种种解决纠纷的方式显示出一些不足。那么怎样解决这种不足？把报复慢慢形成制度。其实，传统社会存在严格的制度，也就是无论你喜欢不喜欢都得复仇，复仇是一种义务，整个社会提倡复仇。在没有国家和现代司法、法律的情况下提倡复仇，这是为什么呢？因为这是一种责任，别人打你，你不敢反击，人家就说你没种，你要是有种，就去把他给揍了。因此，虽然我个子比较小，身体也比较弱，打不过某甲，便自己去喝点酒，去找某甲（笑声），去了社会就会鼓励、赞扬。我们古代社会，先秦时期，赞扬歌颂一些惊心动魄的复仇故事。当时复仇是无条件的，“杀父之仇不共戴天”，只讲生物性，不讲道德上的对错。后来慢慢的，公权力出现后，复仇就变成有条件了，忠臣可以对奸臣报复，普通老百姓在一定程度上也可以对贪官污吏复仇，但杀的是贪官污吏，其家人是不可以复仇的。 　　复仇会非常残酷。因为我个小，身体弱，遇到一个很厉害的侵犯者，我要复仇怎么办？我打不过他，就要用计谋，因此理智介入了，复仇会变得很残酷。或者是针对其亲属的复仇。由此可能产生世世代代的血族复仇，这在人类历史中有很多。 　　大家不要以为今天没有复仇了，今天仍然有复仇，布什为什么要打阿富汗，起因就是本。拉登炸了世贸大厦。今天为什么法院仍然存在，很大程度上因为仍然受伤害的人都有复仇的本能，只是如今主要是，而且也不能不借助司法来排泄这一（复仇）本能。 　　复仇很残酷，也还会有其他很多麻烦，于是逐渐会产生一些限制复仇的办法，如以眼还眼，以牙还牙，强调对等的同态复仇。现代社会科学发现这是最重要的防止纠纷、防止不公的方法。一定要以眼还眼，以牙还牙，这条原则具体讲对方伤害你多深，你就要伤害他多深。 　　大家可能会说“同态复仇”很野蛮，但是它其实并不是“同态”，而只是“罪刑法定”、“一罪不二罚”、“罪刑相适应”原则的形象说法。而