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墓葬保护相关法律问题的研究 　　[摘 要]本课题研究的墓葬是除具有艺术、文化、科研价值的古墓葬之外的一般民间墓葬(公墓除外)，当然该墓葬的存放也符合现有法律与国家政策的规定。2008年清明节作为国家法定节日，引发了人们对清明节祭祀的对象即墓葬的许多法律思考，本文也试着从墓葬的民法、刑法保护方面进行了分析，希望通过本文的论述对该命题研究有所帮助。 　　[关键词]墓葬 墓葬保护 　　 　　作者简介：凌瑞金（1973-），男，江西会昌县人，江西理工大学应用科学学院讲师，硕士，主要从事法学理论研究；肖剑（1975-）， 男，江西万安人，厦门大学法学院硕士毕业，广东信达律师事务所律师，硕士，主要从事公司、金融、证券等业务。 　　 　　一、墓葬保护的立法现状 　　 　　（一）民法方面 　　1997年7月11日国务院第60次常务会议通过的《殡葬管理条理》， 这可以说是专门关于坟墓保护的法律，另外一些与死者、尸体有关的规定：《民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2007年5月15日国务院法制办发布《殡葬管理条例（修订草案征求意见稿）》，以及2006年11月30日经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《浙江省温州生态园保护管理条例》等地方法规，综合这些规定来看，现有的规定还是不全面，针对墓葬保护的性质、法律关系等方面没有规定，只对殡葬改革问题进行较为详尽的规定，因此现实中的期待解决的问题，至今没法解决。 　　（二）刑法方面 　　针对墓葬本身的保护几乎没有，仅仅是对古墓葬、古文化遗址进行了保护。 　　 　　二、墓葬保护的法律关系 　　 　　（一）保护的客体 　　客体就是法律所保护的社会关系。对于墓葬所保护的社会关系还要谈谈尸体的主体地位。目前对死者是否有主体地位存在肯定说与否定说两种学说。肯定说学者彭万林认为①：“自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。…我国法律已有判例（如荷花女名誉权被侵犯案）…”；否定说学者王利明、杨立新认为“主张死者仍有名誉权的名誉权说与民事主体制度的基本原则是相矛盾的…”；有人认为墓葬所保护的社会关系就是对死者生命痕迹的保护，他把墓葬作为一种特殊的物，该物是对死者生命的一种反应，即痕迹。因此笔者也赞同这个观点，即保护死者生命痕迹。通常死者生命痕迹保护法律关系的客体可以分为以下三类： 　　1．智力成果； 　　2．其他生命痕迹； 　　3．物。包括遗体及其器官、骨灰、墓葬等。它们属于特殊的物。 　　（二）保护的主体可以参照1993年8月7日最高人民法院发布的《关于审理名誉权案若干问题的解答》第5条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体”。 　　（三）保护的内容死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者下继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利，义务主体的义务，也不对死者的义务，而是法律直接规定应当承担的一项义务。 　　 　　三、墓葬的刑法保护 　　 　　（一）墓葬本身的保护刑法没有对墓葬本身的保护加以规定，如果有人对墓葬本身有侮辱性的行为，从目前我国刑法规定来看，是否可以定侮辱罪，这还要具体分析。如果行为人为了达到侮辱受害人的目的，当众对受害人近亲属的坟墓进行侮辱，情节严重，笔者认为是可以定侮辱罪；如果行为人对近亲属的坟墓有侮辱行为，情节较轻，笔者认为应行为人的民事责任。如果行为人对墓葬本身进行破坏，情节严重，是否可以追究行为人故意毁坏财物罪的刑事责任，假如可以，那就表明墓葬是一种物，可以被他的近亲属所支配，但是据目前现有法律规定来看，墓葬不是物。已故民法学者胡长清认为，物的特征有：1、物必有体；2、物必在吾人可能支配之范围内；3、物必独立为一体；4、物须除去人类之身体。对于尸体是否为物存在争论，胡长清认为，尸体非物，应依照法律或习惯以定其处置。那么存放尸体或骨灰或其他遗物的墓葬，日本刑法规定了发掘坟墓罪，对埋葬人的尸体、遗骨、发辫等的坟墓上覆盖的土故意全部或部分除去，或者用破坏、解体墓石的方法来损坏坟墓的行为，不要求将坟墓之内的棺材等全部露出，即构成犯罪，处2年以下有期徒刑；又规定发掘坟墓损坏、遗弃尸体罪，要求对不法发掘坟墓的人在损坏、遗弃或占有尸体、遗骨、发辫以及棺中的陪葬物品的场合成立的犯罪。对的墓葬的碑文进行破坏，笔者认为应该定刑法当中的故