混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用.doc

混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用 2011年12月河北大学学报(哲学社会科学版)第36卷第6期JournalofHebeiUniversity(PhilosophyandSocialScience)Dee.2O11 Vo1.36No.6 . 混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用 周樨平 (南京大学法学院,江苏南京210093) 摘要:驰名商标跨类保护所依据的理论有混淆理论和淡化理论,二者以保护商标的不同功能为基础,具有不同的适用条 件和适用区间.我国驰名商标保护在司法实践中存在的问题与没有区分二者的不同有关.混淆保护以混淆可能性来要求 商标驰名度,所以不同的案件有不同的驰名要求,依据混淆理论所获得的驰名商标权利不具有绝对排他的属性.淡化保护 对商标驰名度有较高较确定的要求,一般来说,只有在全国范围内为公众所熟知的商标才能享受淡化保护,淡化保护下的 驰名商标具有绝对权的性质.只有区分两种保护的不同并明确其适用条件才能理顺我国的驰名商标保护制度. 关键词:驰名商标;淡化理论;混淆理论;间接混淆 中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1005—6378(2011)06—0140—06 近年来驰名商标保护机制被异化的问题日益 突出,一些企业试图利用司法认定驰名商标达到 商业目的,而驰名商标的司法认定也出现草率过 滥的势头.问题的发生固然与社会上一些人利用 驰名商标保护褂度谋取利益,损害司法有关,但其 实质性的根源仍然在于我们对驰名商标保护的机 理认识不清,导致立法上的模糊和实践中的错误 认识.笔者试图从探讨驰名商标保护的理论依据 人手,通过对司法判例的分析,从中归纳出我国驰 名商标保护中存在的问题,为理顺驰名商标保护 制度提供建议. 一 ,驰名商标跨类 保护的理论依据:混淆还是淡化 驰名商标与一般商标保护的不同之处在于, 未注册的驰名商标可以在相同和类似商品上得到 保护,而已注册的驰名商标则可以得到跨类保护. 由于实践中驰名商标保护的问题主要是跨类保 护,所以本文探讨的也仅涉及已注册驰名商标的 跨类保护.驰名商标可以跨类保护,并不意味着 只要是驰名商标就可以享有全类别的保护,其跨 类的禁用权延伸的范围取决于立法保护的态度. 我国《商标法》第十三条第二款是关于驰名商标跨 类保护的规定:就不相同或者不相类似商品申请 注册的商标是复制,摹仿或者翻译他人已经在中 国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注 册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使 用.从这条规定来看,驰名商标的跨类保护,要符 合误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能 受到损害的要求.其中何为误导公众,是驰名 商标保护的关键.目前,国际上关于驰名商标保 护的理论主要有混淆理论和淡化理论,各国分别 根据自己的情况在此基础上构建了自己的驰名商 标保护制度.我国的驰名商标跨类保护是基于混 淆理论还是淡化理论,主要取决于对误导公众 的解释.由于我国相关法律文件缺乏对误导公 众的明确解释,导致驰名商标跨类保护的理论依 据不明确,理论上和实践中都存在诸多不同认识. 不少学者认为,对商标进行跨类保护,是建立 在淡化理论的基础之上的_1].误导公众表现 在不相同或者不相类似的商品或者服务上,更多 的是导致驰名商标的显着性受到削弱,使驰名商 标在公众心目中代表唯一,独特的商标形象降低, 这实质就是淡化的本质.[2但也有学者认为: 虽然立法没有对何为误导公众作出解释,但很 难想象如果公众没有对商品或服务的来源产生混 淆,包括直接混淆和间接混淆,公众如何被误 导,因此误导只是混淆的另一种说法而已.__3 所有这些规定都不是关于商标淡化行为的,仍然 是传统的商标混淆侵权.可以认为,我国现行商 标法中没有关于淡化的规定,我国大多数学者之所 以认为我国商标法律制度有淡化规范,是因为他 们误读了商标淡化理论. 眢:学社会科学研究基金项目《实证研究视野下的我国侵犯知识产权犯罪》(.9JB82...9)高校 (1972誓耋妻誓霎黧法作者简介:周樨平一),女,江苏南通人,南京大学法学院博士计冗生王蛋针咒力:仪. 周樨平:混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用141 由此可见,对于误导公众是依据混淆理论 还是淡化理论,学界并无统一认识.而且可以看 出,我国学者对于混淆和淡化有不同的理解.混 淆理论与淡化理论同为驰名商标保护的理论依 据,二者的适用条件各是什么?在驰名商标保护 中分别起到什么作用?有无适用重合的情况?司 法实践中应如何把握这两种理论的运用?学界很 少见深入透彻的研究.本文力求在区分这两种理 论的基础上,寻找其各自的适用空间,为完善驰名 商标保护制度建言. 二,混淆和淡化的区分 (一)混淆理论 混淆包括直接混淆和间接混淆口j5.直接混 淆是对商品出处的混淆,即消费