建设工程合同溯源及的的特点的研究.docVIP

建设工程合同溯源及的的特点的研究 　　【摘要】建设工程合同是我国合同法律法规中较为特殊的一种合同。随着房地产行业和建筑业的高速发展，建设工程合同的重要性也日渐显现。由于建设工程合同本身所具有的长期性、复杂性、专业性，以及投资规模大、参与方众多等特点，其争议产生的原因和类型也呈现出较为复杂的态势。 　　【关键词】建设工程；合同制度；合同特点 　　一、建设工程合同制度的发展过程 　　纵观西方大陆法系国家（或地区）之民法典，建设工程合同并非一类独立的合同类型，不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样，都在“承揽合同”中加以规定（法国民法典除外），即承揽合同包括动产承揽和不动产承揽，没有将完成工作成果为建筑物（或称工地工作物、不动产）的承揽合同与其他承揽合同加以区分，在法律适用上具有同一性。因此，全面了解建设工程合同，应从承揽合同开始。 　　1 承揽合同的立法发展 　　承揽合同是以完成一定工作为目的的合同，其中，承揽人提供的是劳动，定作人提供的是劳动报酬。在人类历史上，出现承揽合同的原因有二：一是合同双方当事人地位已经平等，任何一方都不能依凭暴力占有另外一个人的劳动；二是社会分工的形成和发展，使不同的人有不同的专长。因为承揽合同是与人们日常生活密切相关的合同形式，为人们生活所必须，所以，早在罗马法中即有关于承揽合同的规定。 　　2 我国建设工程合同的立法发展 　　长期以来，民法学界对建设工程合同的称谓不一，其一为基本建设工程包工合同、其二为基本建设工程承包合同、基本建设工程合同、基本建设工程承揽合同。工程建设合同与建设工程承包合同两者并无较大区别。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。由于一项工程须经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成，所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这几种合同分别是由建设人或承建工程的总承包人与勘察人、设计人、施工人订立的关于完成工程的勘察、设计、施工等任务的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同，在《中华人民共和国合同法》中，也把它作为一类合同单独规定。 　　二、建设工程合同的特点 　　1 承包人只能是法人，而且只能是经过批准的具有相应资质的法人 　　这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人，而建设工程合同的主体是有限制的。建设工程合同的标的是建设工程，具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点，作为公民个人是不能够独立完成的，所以，公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程。农村工匠经过批准可以承揽农村三层以下的农民自住房屋的建设，但他不能承揽建设工程，不能成为建设工程合同的承包人。 　　2 建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设工程工作的行为 　　建设工程合同的标的只能是完成基本建设工程的行为而不能是其他事物，建设工程本身在属性上具有不可移动、长期存在的特点。这里所说的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等，其工作要求比较高，而且价值较大。对于一些结构简单，价值较小的工程项目，如居民建造自住的住宅，企业建造的临时设施等，并不作为建设工程，不适用建设工程合同的有关规定。 　　3 国家管理的特殊性 　　建设工程合同的订立和履行，受到国家的严格管理和监督。在我国，规范和调整建设工程合同的法律法规，除了《合同法》、《建筑法》等法律外，还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主，对工程建设的各个环节都进行严格管制，其间充斥着大量强制性规定和禁止性规定，违反其中任何一项都能导致建设工程合同效力的丧失。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产之工程，具有不可移动性，长期存在和发挥效用，事关国计民生[14]。此外，在政府作为工程建设者的政府工程，往往要纳入国家计划或地方政府计划，工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行，从资金的投放到最终的竣工验收，都受到国家严格的管理和监督。 　　4 建设工程合同为要式合同 　　建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需