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建设工程施工合同中承包人资质问题的研究 　　摘要建设工程施工合同违法转包、分包由来已久，由此也导致了很多安全生产事故。对承包人资质实行宽严相济的区别化管理、加强对施工资质的动态化管理、加大对违法行为的经济制裁无疑有助于问题的解决。 　　关键词施工合同 承包人资质 动态化管理 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A 　　 　　Research Into the Question About the Contractors Qualification 　　 in the Construction Project Construct Contract 　　――Legal Thought From the Shanghai11.15Fire Accident 　　ZHANG Zhenzhong[1], LU Xing[2] 　　 ( [1]Taizhou Polytechnic College, Taizhou, Jiangsu 225300; 　　[2]Jiangsu Junyi Law Firms, Taizhou, Jiangsu 225300) 　　AbstractIt has been so for quite some time that the construction projects were be illegally sub-contract, this has been causing many production safety accidents. The question may be solved by carry distinguishing management of the contractors qualification, strengthen the dynamic management ofconstructors qualification, step up the economic punishment for illegal act. 　　Key wordsconstruct contract; contractors qualification; dynamic management 　　 　　上海“11.15”火灾事故造成了重大人员伤亡和财产损失，国务院调查组初步确认系房屋的施工工程被违法违规层层分包而引起的安全生产事故，此次火灾的直接原因是无证电焊工违章操作点燃了尼龙网、竹片板等可燃物。虽然不能在工程违法分包（转包）和安全生产事故之间划上等号，但显然加大了发生事故的概率，因为最终承包工程的往往是一些个人包工头，为了压缩施工成本，他们不会组织工人接受相关的培训，工人一般都是无证上岗。也许建筑市场混乱现象太严重了，①亦或许建设工程违法分包太过于频繁了，此类事故更多地引起人们对于事故责任的追究，而很少关注减少或禁止违法分包的制度设计，以尽可能地避免此类事故的发生。 　　1 现有相关法律规定及不足 　　我国现有多部法律对建设工程施工合同的法律效力问题作出了规定，集中体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第一条规定了建设工程施工合同无效的三种情形，其中第1、2种情形是承包人或实际施工人没有资质的，第3种情形是应招标而未招标或招标无效的，该司法解释第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 　　法律对于违法分包作出了相关的规定，但为什么还有很多人趋之若鹜呢？因为建设工程违法分包有着深刻的利益根源，往往是总承包方接到工程后转手分包给其他人就可以坐享管理费，而个人包工头等承包人因为没有资质，不可能成为建设工程的总承包方，于是只好从总承包方处获得工程。根据合同法等法律的规定，合同无效不会产生当事人所预期的法律效果，但因为司法解释规定了合同无效但工程经验收合格的仍可以请求支付工程价款的规定，导致了现实中虽然存在很多无效合同，但并不妨碍合同各方根据合同各取所需，也会导致违法分包大行其道。这样，一条完整的违法分包链就形成了 　　根据常理推算，既然合同无效不会对当事人的利益产生实质影响，那么当事人就会置法律的规定于不顾，所以现有司法解释的规定存在明显不足。而这与我国目前的建设工程施工行业现状是相关的。 　　2 我国目前的建设工程施工行业现状 　　（1）施工队伍不稳定。法律对承包人必须具备的注册资本、净资产、管理人员、技术人员等无法满足实际需要，如房屋建筑工程施工总承包企业特级资质要求工程技术人员不少于200人，但实际上一般的工程动辄几百、上千人，而一般单位固定的人员只有少数管理人员、必备的工程技术人员、财务人员等，没有大量的施工人员，如木工、瓦工、焊工