从中世纪商人法到近代民商法典 年欧陆贸易史中的法律变迁.docVIP

从中世纪商人法到近代民商法典：1000－1807年欧陆贸易史中的法律变迁 导 言 任何关于中世纪至近代的欧陆法律的讨论，首先是对其自身法律观念的检讨。简单地说，对中世纪直至近代法律的考察首先是一个对法的概念的理解问题。即：什么是法律，什么样的规则可以被称为法律？法律实证主义者认为，法律是国家意志的体现，是主权者意志的体现。然而何为国家？是古代帝国、早期城邦、中世纪城市，抑或近代民族国家？何为主权者？罗马的公民大会、中世纪的城市议会，抑或近代君主或代议制政府？再者，法律须有强制力为后盾。是什么样的强制力，与道德或习惯的约束究竟有何区别？又次，规则是否须是成文的？成文的规则尚需解释，若是不成文的规则，谁来解释，如何解释？显然，所有这些前提性的问题远非本文所能解决，亦非本文的主题。在这里，作者认为，如欲使本文的讨论得以进行，作者不得不接受这样的法律观念，即： “法律是使人类服从规则治理的事业”。所谓“法律的事业”是指法律的承认和执行、法律的变革和纠纷解决等机制的产生。需要指出的是，这些机制可能采取我们称之为政府的这些熟知的形式，但民族国家并非法律的先决条件。尽管法律实证主义者认为，法律需要被确认，因而它仰赖于某些绝对权威的支持，这一权威即使被滥用也不得撤销。他们的观念清楚地暗示了国家强制力。然而，由于权威可能以表现为归属于个体（精英们）或组织（立法机构、法院）的面目出现，事实上