承包人在合同效后仍.docVIP

承包人在合同无效后仍可行使建设工程优先权 ◇ 计 珉 王杰兵 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  ?? ??2008年5月22日，陈某与杨某签订协议，由陈某为杨某建造办公楼、车间，工程总造价为280万元。2010年2月8日，该工程经杨某验收并交付使用。后陈某称杨某尚余197万元工程款未付，将其诉至法院。法院经审理后确认陈某不具备施工资质，双方所签协议应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，陈某作为工程承包人，向杨某主张工程款应当予以支持。 ??在审理过程中，双方的争议主要集中在：陈某所主张的工程价款能否适用建设工程优先权？ ??第一种意见认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。第二种意见认为，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人虽然可以向发包人主张工程价款，但不能享有工程价款优先受偿权。 ??笔者赞成第一种意见。理由如下： ??1．建筑工程优先权的设立是基于建设行为本身的特殊性。建设工程合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬。随着建筑业快速发展，发包人拖欠工程款的现象日趋严重，许多工人付出劳动而得不到相应的报酬。因此，合同法特别设立了建设工程优先权，用于平衡各方利益。实际上，建设工程优先权并不是附着于建设工程合同之上，而是基于建设行为的特殊性，合同无效，不能直接否定承包人的建设工程优先权。 ??2．承包人向发包人要求支付价款有独立的请求权基础。虽然建设工程被认定为无效，不能以合同为依据请求发包方支付价款，但依据《解释》第二条，承包人仍然可以要求发包人支付工程款。既然《解释》已经认可了施工方在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，就应当保证这一请求权能切实实现，而建设工程优先权正是保障这一请求权实现的有效手段，如果不能赋予承包人工程优先权，《解释》所能达到的法律效果和社会效果将会大打折扣。 ??3．由于《解释》并未明确承包人在建设合同无效时能否主张工程优先权，所以审判实践中存在不同的做法。但绝大多数法院对此都持肯定的态度。主要理由是，当事人双方签订的建设工程合同虽然因缺乏资质等原因被认定为无效，但是承包人实际进行了涉诉工程的施工，如果工程质量合格，就不应再对其过分苛责。一些地方高院还专门出台了规范性的指导意见，如《安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”因此，从维护法律统一性、稳定性的立场出发，在没有其他理由的情况下，应当对这种做法加以肯定。 ??综上所述，建设工程合同被认定为无效，承包人在工程检验合格的情况下可以向发包方请求支付工程款，并且享有建设工程优先权。 ??（作者单位：江苏省江阴市人民法院） 服务商标与商品商标间的侵权认定 ◇ 倪红霞 叶菊芬 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  ?? ??[案情] ??香港许留山食品制造有限公司（以下简称香港许留山）在第30类、第32类商品、第42类服务上注册了“山留許”商标，并授权香港永升创建有限公司（以下简称永升创建）在上海营运该商标的特许经营业务。上海瑞兆实业有限公司根据其与永升创建的约定成立了第三人上海许留山食品有限公司具体进行运营，后又出资成立被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司。被告根据第三人的授权于2004年6月至2006年4月间先后设立了5家“许留山”甜品店。2009年香港许留山确认其已授权被告和第三人在上海于2012年6月30日前使用“山留許”商标。 ??原告汪鹏2007年3月在第29类商品（水果色拉等）上注册“许留山”商标。同年12月20日，原告通过公证的方式在美罗城的“许留山”甜品店购买3份甜品（鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞），并取得点餐单、宣传资料各一份。点餐单和外带食品塑料袋上标有“山留許”标识。原告认为被告销售的上述凉拌食品属于色拉而非冰制食品、饮料等，与水果色拉是同类商品，侵犯了原告的注册商标专用权，故起诉要求被