法理学--讲义-白斌.docx

`` `` 2016年司法考试系统强化班讲义 法 理 学 第一章 法的本体 第一节 法的概念 （一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？） 实证主义 非实证主义 子类别 分析主义法学 法社会学和 法现实主义 传统自然法理论 现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路 定义要素 以权威性制定为首要定义要素 以社会实效为首要定义要素 以内容的正确性作为法的概念的唯一要素 以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素 核心主张 法与道德本质上不存在必然联系，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”，恶法亦法 法与道德相互联接。 恶法非法。 共同点 善的实在法（国法）都是法 【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 （二）法与道德的关系在法思想史上的争论 古代 近现代 一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑。 近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。 一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。 【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2） A.自然法学派认为，实在法不是法律 B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法 （三）法与道德的区别 法 道德 生成方式 建构性：人为形成的 非建构性：自然演进生成 内容 权利和义务 主要强调义务 行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 调整方式 侧重外在行为 关注内在动机 运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的机制 非程序性：不存在以交涉为本质的程序 强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4） A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性” B.道德的强制是一种精神上的强制 C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的 D.法律所反映的道德是抽象的 【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A．法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B．按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C．法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D．违反法律程序的行为并不一定违反道德 第二节 法的本质 （一）法的本质 马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 1、正式性（国家性、官方性） 国家按照法定程序制定或认可 由国家强制力保证实施 由正式的官方文件加以表现 2、阶级性 （阶级意志性） 法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。 并非所有法都具有阶级性 并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、物质制约性 法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。 【名言】马克思“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。” 【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（02-1-81） A.一国的法在整体上是取得胜利