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浅析民事再审发回重审制度的现状的研究 　　作者简介： 　　李春双，北京市东城区人民法院法官，研究领域：刑法、民事再审。 　　寇海侠，中央民族大学，法学博士研究生，研究领域：民族法、知识产权法。 　　摘 要：近几年来，结合所在法院的审监庭所审理的再审案件，绝大部分是再审发回重审案件，其所占比例已经基本上占到全年审理案件的80%以上，发现此类案件的审理在程序上以及实体上仍存在争议和模糊。比如说此类案件应当适用何种法律程序审理，如何适用法律，当事人拥有何种的诉讼权利，是否可以提出反诉、增加、变更诉讼请求，可否提出管辖权异议等问题，这都在法律上没有明确规定，对于民事再审发回重审制度件的现状情况进行梳理，寻找民事再审发回重审的理论依据，提出一些思考和建议。 　　关键词：民事再审；发回重审；民事诉讼 　　一、民事再审发回重审案件概述 　　民事再审发回重审案件在理论上并无一个准确的定义，其却是在实务中客观存在的一类案件，其在现实法律其并不是独立的程序。民事再审发回重审案件，来源于上级法院的再审裁定和对案件的发回重审。正是由于理论上和实务中对此探讨和规定较少和模糊，所以导致对该类型案件的处理存在争议。再审发回重审案件，对于重审法院来说，应当将其在程序上作为一个新案件进行审理，同时不能完全忽视该案被原终审裁判已决的事实，要附条件的适用一审程序，限制当事人的相关程序权利，同时在认定事实和适用法律上要充分考虑原审时的情况，参考现实法律和事实，综合评定作出重审裁判。 　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释，第38条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人其无法达成调解协议的，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”此条规定构建了我国实务中的民事再审发回重审程序，再审发回重审，字面上理解是再审和重审的累加，而在理论上和法律上，并没有将其作为一种特殊的制度加以明确定位和规定，所以在理论上对该程序的探讨涉及甚少，而此种程序的案件在实务中出现的频率在不断增多，导致其在实务中如何认定该程序的性质以及如何适用该程序存在争议和模糊。 　　二、民事再审发回重审程序的启动途经 　　一般而言，民事再审发回重审程序的启动主要通过两种途径，一是当事人通过申请再审；一是通过检察院提请抗诉。当事人申请再审的，现今可以向原一审法院申请再审，若此，则不存在再审发回重审问题。但之前当事人申请再审应当向原生效判决的上一级法院申请再审，实务中更是存在越级申诉的情况。实务中再审发回重审案件主要来自两个途径： 　　1，当事人不服原一审基层法院判决，提起上诉，原二审法院维持原判，当事人不服，向高级法院申诉，高级法院在受理当事人申诉后，裁定撤销原判指令原二审法院再审，原二审法院经过审理后认为符合再审条件的，裁定再审，同时裁定撤销自身原二审判决和原一审判决，将该案发回原一审基层法院重审。 　　2，当事人在原一审法院判决生效后，不服判决，向上一级法院申请再审，上一级法院在受理当事人的再审申请后，经过审查认为有理由的，裁定再审，同时裁定撤销原判发回原一审法院重审。据此，对于原一审法院来说，此两类案件即属于再审发回重审案件。当然，在上级法院将案件发回原一审案件重审时，一般都会附上其审查案件过程中发现的案件问题以及原一审法院在重审是应当注意的问题，为原一审法院的重审案件提供指导。 　　三、 对民事再审发回重审的解读 　　民事再审发回重审，顾名思义，就是再审加重审，首先是上级法院的再审裁定，其次是一审法院的重审案件.一般来说，上级法院受理当事人申请再审，裁定再审的应当通过自身的审理来处理，根据法律规定，原生效判决是一审作出的，则再审法院按照一审程序审理，所做裁判可以上诉，原生效判决是二审作出的，应当按照二审程序审理，所做裁判则为终身判决。这样的再审案件程序符合法律的一般规定，容易理解和处理。而现将案件发回原一审法院处理，原一审法院作为基层法院，其只能适用一审程序审理，那么既然按照一审程序审理，所有的案件就相当于重新审理一个新的案件，必须严格按照法定的一审程序进行，当事人按照一审法律程序规定，应当具有提起反诉、提出管辖权异议、增加变更诉讼请求以及申请执行回转的权利。 　　首先，从法律规定来看，我国《民事诉讼法》以及相关的司法解释，都明确规定了民事一审程序，在一审程序中当事人享有的管辖权异议权、增加变更诉讼请求权等一系列诉讼权利。这些权利的存在是紧紧依托一审程序的适用，二者是直接的因果关系，有前者必然存在后者。而现在若一方面规定再