商事思维模式下破产财产变现问题研究.doc

商事思维模式下破产财产变现问题研究 在商事思维模式中，破产财产变现本来应该更加注重效率和 收益，同时应强？｛并尊秉债权人的意思自治。在我国破产财产司法拍 卖实践中，多次流拍现象突出，确定的保留价往往过高，合谋竞价行 为时有发生。目前适用范围最广的英格兰式拍卖与荷兰式拍卖均有各 自的优缺点，但我国目前在司法拍卖实践中多采用英格兰式拍卖，因 此，有必要以商事思维来重新思考现有破产财产变现制度并寻求变革 路径。 和著作权归原 所有， 关键词：商事思维；破产财产；司法拍卖 :DF411.92 ADOI： 10. 3969/j. issn. 1008-4355. 2017.03. 10 随着破产制度对市场经济的重要调整作用日益为党和国家所重 视，破产案件的司法审判逐渐成为以法治办法化解产能过剩的重要途 径。在破产案件审理中，破产财产的变现对于维护企业和债权人的合 法权益意义重大。根据我国《破产法》第112条的规定，除债权人会 议另有决议外，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。之所以要拍卖 破产财产，无非是要最快捷地实现拍卖标的的价值，及时保障债权人 的合法利益。但在司法实践中，破产财产评估拍卖已成为顺利推进企 业破产的重要障碍，具体来说，估价不实、成交率低、变现缓慢等问 题大景存在，更有甚者，破产财产还会因为各种原因无法变现。针对 实践中凸显的问题，探讨破产财产司法拍卖之新路径，促使其自身价 值有效实现，已成为学界与实务界亟待解决的重要课题。但遗憾的是， 法学领域的既有研究成果主要集中在如下方面：破产财产的界定 参见：甄洪其.破产财产的界定［J］.经济问题探索，1995 (8)： 25-26；王爱华.破产财产的界定［J］.经济论坛，1995 (18)： 37-39.、 破产财产的性质［1］、破产财产的范围或者构成 参见：林承口.破产财产的构成［J］.法学，1994 (7)： 36-37;李 雪田.破产财产范围评析［J］.长白学刊，2008 (3)： 74-77.等方面。对 于破产财产的变现，现有研究尚显缺乏，以商事思维为基础对现有破 产财产变现制度进行探讨的成果更少。如果脱离商法的特殊性，相关 制度的建构或者改革就不会高度重视商事思维的重要价值。因此，笔 者拟以尊重商事思维为出发点，重新审视现有破产财产变现制度，并 尝试性地提出改革建议。 一、商事思维模式下破产财产变现的价值取向 与民事审判相比，商事审判更讲求效益，更追求交易的安全、迅 捷、可靠。商事审判强调对营利利益的保护，充分尊重商人自治，其 参与调整的商事关系本身的特殊性决定了商事审判应重视商事思维。 商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法之统 称，包含了尊重商事主体和商事交易的特殊性、尊重商事主体自治章 程等自治规则、更加注重保护交易效率、注意外观主义的适用、注意 企业维持原则的适用等多个方面。作为商法体系的重要组成部分，破 产法律制度的构建与执行理应在商事思维模式下进行，破产财产变现 的价值H标与商事思维必须内在契合。在实践中，人们普遍认为破产 财产变现是在司法强制下进行的，这是因为企业破产必须通过法院进 行，其中的破产财产变现也需要法院介入，对拍卖标的进行审查，对 拍卖活动进行监督。实际上，这里所指的“司法强制”应当理解为以 公法强制作为后盾，并非是指变现中的所有程序都在“司法干预”下 进行。例如，根据我国《破产法》第111条的规定，人民法院可以裁 定破产财产变价方案，仅是在经过债权人会议表决但未获通过的情形 下才得以适用。质言之，破产财产变现的价值取向应置于商事思维模 式下予以考量，丼价值取向应包括效益与自治，而效益又涵摄了效率 与收益两个方面。 （一）破产财产变现更加注秉效率 法谚有云：“迟来的正义为非正义。”这一法律谚语非常精确地表 明了效率对于实现公平正义的重要性。长期以来，公平和正义被视为 法律最重要的价值目标，众多法律制度的构建和完善亦以此为出发点 和归宿。然而，随着法律对社会经济生活影响的日益加深，法律的效 率价值问题受到广泛关注，并逐步成为当代法律的基本价值目标之一 [2]。在这一背景下，效率是所有法律行为能否达到其预期目标的基础 性要素，向法律寻求帮助的人当然希望法院能够在合理时间范围内高 效地解决问题。竞争会将最没有效率的企业淘汰出局，剩余企业的平 均效率水平得以提高，同时，巾于剩余企业能以更低的成本、更低的 价格提供商品或者服务，消费者也可以从中获益［3］。由此可见，效率 是贯穿企业破产过程始终的重要价值取向，有利于将有限的社会资源 加以合理配置并存效利用。破产财产变现的效率在实践中应表现为： 在程序公正的基础之上，在最短时间内完成破产财产的变价，确保债 权人利益在现有制度体系中得到最高效地保障；同时，也促进有限