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反不正当竞争法中的“互联网条款”的适用逻辑 　　 　　摘 要：结合近年来发生的若干相关典型案件及《反法（修订草案）》的“互联网条款”，考察法院在认定互联网领域中新型不正当竞争行为时的思路。分析认定竞争行为是否具有不正当性的逻辑――中立原则、效能竞争理论、效果导向理论、非必要公益不干扰原则。 下载论文网 　　关键词：反不正当竞争法；互联网；不正当竞争；竞争秩序 　　中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）08-144 -04 　　一、引言 　　2017年2月22日，国务院向全国人大常委提交了《反不正当竞争法（修订草案）》，其中新增了被称为“互联网条款”的第十四条①，旨在改变以往旧法的窘境，为互联网领域竞争正本清源。然而，互联网领域竞争环境的复杂性使得类型化条款的适用仍将有一定的困难。故在这一宏观背景下，笔者试图结合“互联网条款”及我国近年来发生于该领域的重大案件，讨论认定互联网新型不正当竞争行为的进路。本文所指之“新型”系指竞争方式本身，即它们不能为现行《反法》类型化条款所规制，比如以修改设置等方式干扰他人软件或服务的运行与提供、或以屏蔽广告等方式破坏他人商业模式、或以自动跳转、修改DNS地址等方式实施流量劫持等。而以互联网为平台、以与互联网紧密相关的技术为工具实施诸如商业诋毁、商业混同等可为现行《反法》类型化条款所规制的不正当竞争行为则不属本文的讨论范围。 　　一般认为，我国反法认定不正当竞争行为主要采取两种路径：一般性条款与类型化条款②。一般性条款与类型化条款各自有其优劣。一般性条款不依赖于特定的适用场景，富有弹性，为法律处理新型竞争行为提供了依据。但它的适用具有不稳定性，法官有较大的自由裁量权，需要其具有较高的法学素养才能保证审理结果正确、有效。不同的法官亦有着不同的学识、价值观等，在适用一般性条款时的思路、推理可能会有不同，社会难以根据一般性条款去预测某行为的法律后果。在我国的司法实践中，一般性条款可作为法院认定不正当竞争行为的直接法律依据，同时，为了避免适用模糊以及向一般性条款逃逸的情形出?F，最高法在“海带配额案” ③中确定了适用的三点要求：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。可见，第一点是适用一般性条款的前提，第二、三点的结合则为法院适用一般条款提供了思路。此外，各级法院为指引互联网行业的健康发展，试图具体结合一些具有普遍意义的案件，从中发掘裁判规则，具体解释一般性条款的适用。类型化条款则适用明确，法官的自由裁量权有限，人们可据此清晰地预测行为后果，可更有效地促进竞争秩序的规范化。正为于此，修订草案第十四条特增加了四种类型化的互联网新型不正当竞争行为，分别是：1.未经同意而强制目标跳转；2.误导、欺诈、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或服务；3.干扰、破坏他人合法提供的产品或服务的正常运行；4.恶意不兼容。根据上述条文本身并结合反法的一般原理、司法实践情况，从文意上看，这四种行为的不正当性较为明显。然而类型化条款有其滞后性，适用范围较为狭窄，无法很好地规范各种新型竞争行为。具体至本文所要讨论的竞争领域，互联网的复杂性更可能会使“互联网条款”的具体适用仍面临一定困难。 　　二、互联网新型不正当竞争行为的认定逻辑 　　修订草案中的封闭式类型化条款尽管可规制当前相当部分互联网领域的新型不正当竞争行为，但在技术创新、行为自由等话语下以及多样复杂的竞争环境下，判断互联网领域的竞争行为是否具有不正当性仍不能奢求类型化条款可一劳永逸地解决问题，认定某种竞争是否具有正当性需要考虑多种因素。反法最终保护的是良好的竞争秩序，“良好”是一个抽象概念，我们需要以一定的方法与思路分析竞争环境中各方的利益取舍与平衡。 　　（一）激励创新理念与中立原则 　　在涉及互联网领域的新型不正当竞争行为的诉讼中，被告常以技术中立原则作为抗辩。如在“优酷诉金山案” ④中，被告在答辩时主张“猎豹浏览器仅是提供给用户使用的工具，具有技术中立特点，并未代替用户选择过滤广告”。又如在“3Q大战”①中，奇虎上诉时称“‘安全类’软件彼此存在潜在冲突，同一时刻同时运行必然导致系统的不稳定。因此，扣扣保镖对安全沟通页面的升级，避免用户同时使用两个软件，具有技术上的合理性”不属于“篡改QQ的功能界面从而取代QQ的部分软件功能以推销自己的产品”。 　　法院在审理互联网领域的不正当竞争行为时，支持被告提出的技术中立抗辩较为少见，这与我国知识产权保护力度日益加强的政策走向亦是离不开的。最高法亦在审理“3Q大战”时明确提出“技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身