第三方支付刑事风险的研究.docVIP

第三方支付刑事风险的研究 　　目前随着第三方支付应用领域的深化和拓展，中国第三方支付行业已经步入了一个新的阶段，线下和线上市场正在通过移动技术、O2O等形式不断进行融合。第三方支付快速发展的过程中，也存在各种各样的刑事风险，如何防范这种刑事风险的发生是本文研究的问题。 　　一、第三方支付的立法现状以及法律关系分析 　　（一）我国第三方支付的立法现状 　　下表1中，罗列了从2009年至2016年颁布与第三方支付相关的法律法规。 　　从上表中可以看出，我国目前对第三方支付机构的立法存在数量多、法律位阶较低（多数由中国人民银行制定）的特点。 　　（二）第三方支付的法律关系分析 　　1.第三方支付机构与银行之间的法律关系。在第三方支付模式中，银行与第三方支付机构存在着密切的关系，银行是合法的具有资金划拨和结算功能的国家经济体，第三方支付机构的生存，也主要依附于银行的金融功能，银行为第三方支付机构提供了包括资金转移和结算服务等金融支持，且对第三方支付机构的客户备付金负有监管职责，防止第三方支付机构挪用滥用客户备付金的同时，也为消费者的利益提供有效保障。 　　2.第三方支付机构与监管机构之间的法律关系。非金融机构提供支付服务必须在取得《支付业务许可证》的前提下开展，并依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。具体的，第三方支付机构与监管机构之间的法律关系包含市场准入监管、经营范围监管以及备付金监管等方面。中国人民银行在规定市场准入制度的同时，还对第三方支付机构的经营范围做了明确的规定。 同时中国人民银行、银监会、工商总局，预防腐败局等机构也分别从各自的角度出台了相关监督规定。所以，第三方支付机构作为市场主体，要接受各个监督部门的监督和管理。 　　3.第三方支付机构与利用互联网平台进行交易的双方之间的法律关系。第三方支付机构与（付款方）买方和卖方（收款方）之间的关系包含两个方面：一是第三方支付机构与买方之间的关系。第三方支付机构在整个交易过程中主要为消费者提供的功能包括付款、缴费，还贷和信用卡还款等支付业务，在实际交易过程中消费者必须首先将资金存入在第三方支付机构设置的虚拟托管账户，由第三方支付机构代为暂时保管，并根据消费者的支付指令进行结算。二是第三方支付机构与卖方或者收款方的关系。第三方支付机??与商家及企业之间的资金往来方式与其与付款方之间的资金往来方式具有相似性，商家或企业会与第三方支付机构以签定服务协议的方式委托由第三方支付机构代为收取货款，根据《合同法》第396条的规定，此时双方形成的是委托合同关系。等货物还未到达消费者手中这段时间里，货款由第三方支付机构暂时代为保管，根据《合同法》第365条的规定，此时双方同样形成了保管合同关系。 　　二、第三方支付的刑事风险 　　（一）第三方支付机构自身行为产生的刑事风险 　　1.违反市场准入制度存在涉嫌非法经营罪的风险。我国非金融机构支付采取的是经营许可制度，非金融机构提供支付服务，应当具备相关法规规定的诸如注册资本额、管理人员、管理制度以及风险防控措施等条件。第三方支付机构必须取得《支付业务许可证》才可进行第三方支付服务。即使取得第三方《支付业务许可证》的机构，也必须在规定的范围内开展业务，按照执照规定的营业范围进行营业，未按照规定的营业范围进行营业或者超出营业范围进行营业的，也属于法律规定的非法经营行为，应该受到刑事处罚。 　　2.可能会成为非法套现的帮凶。所谓非法套现是指持卡人通过虚拟的交易方法，把信用卡的信用额度变为现金持有。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定了违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225的规定，以非法经营罪定罪处罚。虽然该规定并未明确应用第三方支付平台形式，但是根据犯罪构成要件的描述，第三方支付平台进行信用卡套现也属于上述规定，应当受到法律的追究，提供上述套现方式的机构，应当以非法经营罪定罪处罚，对于以非法占有为目的，利用该种方式套现的持卡人，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。 　　3.第三方支付机构侵犯公民个人信息的风险。实践操作中，不管是消费者还是经营者，采用第三方支付时，都需将其基本信息告诉第三方支付机构，具体包括真实姓名，性别，身份证号以及营业执照等信息，并且还包括开户银行以及银行卡号，收货地址和经营场所，这些涉及公民的基本个人信息，如果第三方支付机构将客户的信息用于其所从事的其他金融活动或者其他商业实体活动，或者把客户的信息出售或者透漏给其他第三人的话，就产生了违法泄露客户信息的可能性，就构成了侵犯公民个人信息的犯罪 ，例如2013年