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竞业禁止协议效力若干问题的研究 　　〔摘要〕约定竞业禁止义务的产生以竞业禁止协议为其前提条件，而竞业禁止协议也是离职雇员承担约定竞业禁止义务的根本依据。竞业禁止协议的生效除了一般协议所应具有的生效要件之外，还应有一定的条件和要求限制，只有合法合理的竞业禁止协议才具有法律效力，而违反有关法律要求或违反合理性的竞业禁止协议应属无效，不具有约束力。 　　〔关键词〕竞业禁止；商业秘密；雇佣合同 　　〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2007）01-0074-06 　　 　　竞业禁止制度最早萌芽于民法的代理人制度中，而后演化成最高代理形式――近代公司法的董事制度。[1]随着世界各国市场竞争的激烈化，竞业禁止的适用范围日趋扩大，逐步成为保护企业的合法权益、协调平衡市场主体之间各自权益、遏制无序竞争的一项重要法律制度。社会主义市场经济的建立使得我国经济发展的速度越来越快，同时使得各类市场主体之间不可避免的竞争日益激烈。竞业禁止制度作为调整市场主体之间竞争行为的法律制度，在我国无疑具有重要的现实意义。 　　 　　一、竞业禁止基本问题概述 　　 　　竞业禁止，又称竞业避让、竞业避止，指禁止负有特定义务的工作人员在任职期间或者离职后的一定期间内自营或为他人经营与其所任职的企业同类的营业。竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对与特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止。其特点是：禁止的客体是特定的行为；被禁止的主体是不特定的一般人。本文所研究的是狭义的竞业禁止，是指对特定营业具有特定民事法律关系的特定人的行为的禁止。其特点是：禁止的客体虽然也是特定的行为，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定的法律关系，如委任关系、雇佣关系等等。商业秘密保护中的竞业禁止属于狭义的竞业禁止，即雇主禁止雇佣期间或雇佣关系终止后从事某项业务或者工作，其禁止的对象是特定的雇员。 　　竞业禁止根据不同的标准可以划分为不同的类型。从我国已有的竞业禁止规定来看，主要是根据竞业禁止义务来源的不同，把竞业禁止划分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，这也是竞业禁止最基本的分类。前者的义务来源于法律的直接规定，后者的义务源于当事人的合同约定，这种约定的权利义务关系一般通过义务人与权利人（即用人单位或雇主）签订竞业禁止协议来确定。 　　 　　二、约定竞业禁止与竞业禁止协议 　　 　　约定竞业禁止义务的产生以竞业禁止协议的签订为其前提条件，而竞业禁止协议也是离职雇员承担约定竞业禁止义务的根本依据。本文所研究的竞业禁止协议，是指用人单位（或雇主）与劳动者（或雇员）通过雇佣合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业秘密的雇员，在其离职后的一定期间内，不得从业于竞争公司或者进行竞争性营业活动。这与公司法中所规定的“竞业禁止”不同，它是约定义务而非法定义务，存续于企业雇员离职后的特定期间。离职雇员如违反竞业禁止协议约定的竞业禁止义务，则应承担相应的法律责任。 　　各国对于约定竞业禁止的态度经历了从完全不承认到有限制的认可两个阶段。早期的理论认为，除了国家的法律以外，任何人都没有限制他人自由的权利，竞业禁止制度作为合理限制竞争的产物，其限制的对象、限制的范围、限制的方式都只能由国家的法律予以规定，不允许任何个人通过任何方式来限制劳动者最基本的劳动权、择业自由权。而且，竞业禁止制度客观上妨碍了人才的流动，特别是高科技人才的流动。 　　随着社会的发展，离职雇员侵犯商业秘密现象的扩大化，理论及立法的态度开始转变。美国早期的判例对竞业禁止的合同持否定态度，认为其违反公共利益，而后转变认为，一个竞业禁止的合同若从公共利益和施加限制的营业的利益及被限制的当事人的利益这三个方面加以考虑，对交易和行为自由的限制是合理的，该合同就是有效的。大陆法系的许多国家现在也逐步以立法的形式确立了约定竞业禁止制度。如德国商法第74条规定，雇主与雇员之间的雇佣关系终止后，对于其产业活动中对受雇人之限制意思，必须以书面形式表现，并且雇主应将其所签署合意条款的文件交付予受雇人。我国劳动法第22条规定：“劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的事项”。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也均作出用人单位可以与相关员工签订竞业禁止协议的规定。目前，世界上大多数国家都承认了竞业禁止协议的合法性，而且在以下两个方面取得了一致的见解：一是约定竞业禁止协议条款只能发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业商业秘密的雇员或劳动者之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员间不允许有竞业禁止的约定，否则无效；二是该约定针对的是雇员离职之后的行为，而非在职期间的行为。本