2017理论法个人笔记(根据白斌杜洪波讲义总结).docVIP

PAGE PAGE 15 法 理 学 背诵口诀及答题技巧 1、“三权分立、绝对化的司法独立、机械教条的法条主义”都是错的 2、实证不道德、道德不实证 实证不评价，评价不实证 3、见到“技术规范和自然法则”、 “XX直接改变XX”都是错的 4、法的基本价值：自由、正义、秩序 5、题干中出现“相互联系、相互影响”都是对的，但要警惕“相互”一词 6、题干中“XX与XX之间矛盾冲突、紧张关系”都是对的 7、只要是规范性法文件，就具有普遍性 8、一切现实的，都不是完美的。如表述：现实的法律、法律制度、法律责任的设定都是维护自由、正义、秩序。注定是错的 9、题干中出现“结合、统一、兼顾”都是对的 几个分离是例外：BP：7 第三节 4、5、6 10、全有全无是规则；以衡量的方式适用于个案是原则 11、①题干中出现“和平、稳定、有序”是秩序价值 ②题干中出现“公平、平等、公正” ，或者出现法院的判决，或者出现对弱者、特殊人群的保护都是体现正义价值 12、法律解释方法的位阶：文义体系主观，历史比较客观（6种解释） 13、没有无权利的义务，也没有无义务的权利；社会主义国家，权利和义务是相一致的 14、四个优先：①规则优先于原则； ②可预测性优先于正当性 ③正式渊源优先于非正式渊源 ④文义解释优先于其他解释方法 15、凡是撂挑子的行为都是不对的 16、凡是政府收钱的都是不对的 17、社会主义制度是我国根本制度，人民代表大会制度是我国根本政治制度 18、社会是法律的前提和基础（每年必考） 1、实证主义主张恶法亦法，包括： ①分析主义法学 （分析实证主义）：权威制定是首要因素 口诀：权威分析 ②社会法学派 （ 法现实主义 ）：社会实效是首要因素 非实证主义主张恶法非法，包括： ①传统自然法理论（古典自然法理论）：以内容的正确性（内容的合道德性）作为法的概念的唯一要素（法理学中使用唯一的，仅此一处） ②综合法学派：要求内容的正确性、权威性制定、社会效果 名人名言： 主张实证主义：慎子：法虽不善，犹愈于无法 主张非实证主义：拉德布鲁赫： 1、所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力 2、除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义 3、从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容易的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。 2、近现代法学家主张：法律是最低限度的道德 3、近代社会之后。平等才成为法律原则 4、法的规范作用：教育抢瓶子。指引自己、评价他人、预测将来、教育大家、强制违法者 第五节：法的价值（法的内在品质） 1、基本价值： ①自由：最高价值。衡量是不是善法的标准之一 ②正义：是法的基本评价标准（包括两个层面：平等、合理差别） ③秩序（标志是稳定）：基础价值，受自由和正义的制约 注：三种价值之间存在冲突，不是一好百好 2、非基本价值：效率（标志是节约人、财、时间）、利益 3、规范性语句有道义助动词，陈述性（描述性）语句没有道义助动词 4、法律规则着眼于共性，法律原则关注个别性 5、法律规则的逻辑结构： ①假定条件：时间、空间、对象、情境 ②行为模式：法律对于特定行为的态度，分为可为模式、应为模式、勿为模式 ③法律后果：肯定性、否定性的后果 注：这三个要素在逻辑上缺一不可，但在实践中，三要素在法律条文中，都可能被忽略 6、法律规则的分类： ①根据行为模式不同，分为：授权性规则和义务性规则（义务性包括：命令性和禁止性） ②根据内容是否明确具体，分为：确定性、委任性、准用性规则。口诀：委任主体，准用文件，其他都是确定性规则 ③根据内容的强制程度，分为强行性规则和任意性规则 7、法律原则：法条中表述“道德、德、功德、秩序、有序”的都是原则 ①公理性原则：在国际范围内具有较大普适性 ②政策性原则：各国根据自身情况制定的原则，具有针对性、民族性、时代性。主语是国家，谓语是“保护、改善、推进、促进、协调、完善”等虚头巴脑的词，都是政策性原则 第七节：法的渊源 一、分类： 1、正式渊源：可以直接作为法律规范的来源 2、非正式渊源：不能直接作为法律规范的来源 3、在我国，封建迷信不能作为法的渊源 二、当代中国法的正式渊源 1、宪法：根本法、最高法、母法，具有最高性和直接性 制宪主体 人民 制宪机关 一届人大第一次全体会议 修宪机关 全国人大 释宪机关 全国人大常委会 注：宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会 2、法律：狭义的法律（一法之下，万法之上），特指全国人大及常委会制定的法律 ①全国人大制定基本法 ②全国人大常委会制定非基本法 注：经授权的行政法规效力等同于法律，一旦冲突，须经人大常裁决 3、地方性法规：一般地方都有，县乡不能制定 ①省级人大及其常委会可以