论PPP特许经营权收费权质押.docVIP

论PPP特许经营权收费权质押 　　摘 要：PPP模式下特许经营收费权是否可以质押，如何实现质押，一直以来争议不断，直到2015年11月最高人民法院公布的第53号指导案例，从司法层面明确了特许经营收费权可抵押，明晰了特许经营收费权的登记方式和实现方式，为以后的司法实践提供了可资借鉴的参考和指导。但由于该案对许多问题仍然没有廓清，因此，PPP模式下特许经营权的理论探讨仍有必要。而学术界对于特许经营的收费权性质认定不一，争议很大，且特许经营的收费权与应收账款是有差异的，不能混为一谈。在现行法律框架下，关于PPP模式下特许经营的收费权质押制度付之阙如，亟需构建。首先，应该在物权法中明确收费权的法律地位，将收费权与应收账款区别开来，其次，应该引入介入权或临时托管制度，再次，明确特许经营收费权的登记部门，区分登记部门和审批部门，最后对于特许经营权质押实现方式应该多元化。 　　关键词：最高院53号指导案例；PPP；特许经营的收费权；质押 　　一、对最高院53号指导案例法院观点的评析与思考 　　（一）观点评析 　　最高院53号指导案例值得肯定的是明确了特许经营权的收益权可抵押，明晰了特许经营权的收益权抵押的公示方式和实现方式，为以后特许经营权可否抵押以及如何登记和实现质权的争议提供了可资借鉴的参考和指导。前文已经对法院裁判结果和裁判理由进行了简要概述，笔者赞同法院判决结果，但是判决理由有待进一步商榷。 　　（1）针对法院判决的第一个理由，笔者并不完全赞同。由于该案发生在2007年物权法颁布前，因此，并不存在是否违反物权法定原则的问题。本案不适用物权法，而应适用1995年6月通过的担保法。法院主要依据担保法解释97条 和2001年国务院办发73号文 ，认为该特许经营权的收费权可以质押。根据担保法解释97条 的规定，认为不动产收益权与污水处理收费权在法律性质上相同，同属为债权，因为以公路桥梁等不动产可以质押登记，因此污水处理收费权也应允许抵押登记。首先，担保法解释97条规定的是不动产收益权质押，质押的客体是不动产收益权，而污水处理项目并非是不动产，所以法院适用此条规定判决有待商榷。如果仅仅因为不动产收益权与污水处理收费权在法律性质上相同，同属为债权而应用担保法解释97条规定，那么是否意味着学生公寓收费权、景区门票收费权等都可以出质呢？这显然是不合适的。其次，2001年国务院办发73号文是针对西部大开发的规范性文件，效力层级较低，且是否具有普遍适用性也存有存疑问。 　　（2）针对第二个判决理由，笔者并没有异议。由于该案发生在2005年，当时物权法还没有公布实施，对登记公示并没有统一的要求。公路等不动产收益权由交通主管部门质押登记，参照不动产收益权登记公示方式，污水处理的收费权由其主管部门登记备案公示。由于该案质押合同签订于物权法颁布前，案例中的登记公示方式并没有代表性，如果其他类型的收费权应该如何登记公示呢？权利质押必须以交付权利凭证或登记的方式予以公示，只要法律、法规及国务院规章授权的政府部门才能办理质押登记，否则如果政府相关部门无权办理质押登记而予以登记，将会承担质押无效带来的风险。另外，我国规定收费权质押的法律规范不统一，法律规范之间相互矛盾、冲突，并且效力层级很低，使得收费权质押难以成立。 　　（3）针对第三个判决理由，对于特许经营权的实现方式值得商榷。法院认为，一般情况下，质押财产并非直接体现为金钱债权，因此需要通过拍卖变卖的方式实现对价款。而收益权是债权，其可以通过债务人收取费用直接实现质权，无需通过拍卖、变卖的方式实现质权。另外，收费权的主体负有特等义务，特许经营权对主体资格有特定限制，因此不能转让，即不能以拍卖、变卖的方式实现质权。笔者对此并不赞同，首先，虽然对特许经营的主体有资格限制，其负有特定义务，但不意味符合特许经营资格的主体只有一个，政府授予某企业特许经营的资格或权限，也是通过招标 等程序确定下来的，并不会像该案例中福州市政公司为污水处理项目以专设的长乐亚新公司。其次，对担保权人保护不周延。如果仅仅因为上述理由而不支持以拍卖、变卖的方式实现质权，这对担保权人保护不周延。一般情况下在基础设施建设前或建设过程中，由于缺少融资担保物，而以未来的收费权作质押担保，只以未来收取的费用优先受偿以担保债权，由于基础设施建设周期时间较长，运营时间不确定，收费的金额和时间不确定，使得担保权人实现债权的周期较长，如此以来会导致担保权人的债权无法实现。最后，该案中，福州五一支行与被告长乐亚新公司、福州市政公司以及案外人长乐市建设局签订了《特许经营权质押担保协议》，其中约定“福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式处分质押权利等”，既然担