论刑罚配置中地法官裁量权.doc

PAGE PAGE 1 论刑罚配置中的法官裁量权 　　一、问题的提出 　　在刑罚配置的司法环节，公正从来不是一个抽象术语而是裁判者的每每较真，法官如果在量刑时缺乏内心确信，再精致的定罪学说和再周密的定罪努力也大多会化解于无形。而法官想要依照法定刑幅度对应个案事实找到“公正”，妥当处理刑罚个别化与司法统一性的辩证关系，让公众在不临近个案情况下对法官裁断结果产生信任感，都意味着他们不只是通过把握各种量刑根据来确立自信，还须在法律框架下运用自己的自主意识、判断能力去细化量刑技术体系和正确选择规则。因此，即使是在极具国家强权特性的刑罚适用领域，确认法官裁量权的作用与完成其限制应予同样的关注。 　　目前，有人把与规范对应的法官自由裁量权概念引入刑法理论，认为所谓刑事自由裁量权是指“在刑事法律没有规定或者刑事法律规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。”(注：田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，页215。)司法裁量以明确授权为基础和以法官良知为支配动力是无可非议的，这里且不论法无明文何以授权，法官裁量权的自由行使须以法律缺陷为适用前提和法官须在个案处理上弥补立法之不足，至少不能合理解释刑罚裁量空间的存在，因为各国刑法的立法共性无一例外采用框架模式建立情节与刑罚关系式，更像是有意为法官处理复杂案件留下空间而很难归咎为一种缺陷。为此，更多的学者倾向于把法官裁量权当作规范刑法学中的潜概念，通过透析法律原则、规则和展现思维过程去明确它的运作根据与要求。(注：国内刑法理论对法官裁量权关注较少可能还有以下原因：第一，由于司法思维与立法思维的主脉相同，围绕刑法规范所做的学理解释应能帮助法官找到裁量根据，其所剩下的那些情境化的知识、经验与技巧纯属法官的个人空间，因此任何用理论想象物填充其中的做法反而可能让执法者沦为最无主见的一类;第二，讨论法官个人良知和价值取向等裁量根据更象是在规范法学之外讨论职业伦理;第三，法官裁量权本身的讨论往往超出部门法学研究的范围。)这里，把法官裁量权视为规范与权力的结合体无疑更具理性，因为罪刑法定原则之下，法官具体配置刑罚的活动并未走到法律之外，他“有义务去达到一种(立法者)给他命令或者规则要求的理解。”(注：罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社2002年版，页59。)只是这一理论路数如果只重视立法思维的研究，我们依然不会看到一套经得起逻辑推理和实践验证的量刑规则和技术范式，这一点已为国内刑罚理论的现状所证实。对此，笔者不好说没有长期审判经验的积累和缺乏实证分析方法，学斋理论只是抽象的教义或是条文表意的注释，却可以肯定法官及其群体靠自主自为(某种程度上的)有助于自己摆脱窘境。 　　近年来因关注刑罚配置的司法环节，笔者留意到审判实务中的以下现象： 　　第一，刑事立法不能详述的量刑技术标准在审判实务中同样显得模糊。最近五年，笔者为寻找量刑规律与特点曾就情节认定和刑度选择问题，对四百余份一审刑事判决书包括最高人民法院以各种形式登载的指导性判例进行归类分析，对最高人民法院有关司法解释和一些省市高级人民法院编印的办案手册做过比较研究，发现判决书涉及量刑的说理成份普遍薄弱，主审法官一般只是在“裁判文书中用高度概括的字句表明量刑的方向性意见，一次性综合估量出宣告刑。”(注：张屹：《罪刑法定原则的司法实现》，刑事审判要览，法律出版社2003年版，总第六期，页3。)若干内部规范性文件中涉及量刑部分内容要么零散要么过于原则，很难从中提取比法律条文更具指向性的量刑标准。为避免因材料遗漏导致偏见，我转而查阅出自实务部门和人士之手的涉及量刑的著述文章，发现实务界人士对于量刑根据、情节分类和适用层次、刑罚阶梯的理解也不统一。这种现象是量刑特性使然还是另有其因?如果循着贝卡利亚的理解，“对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，…(明智的立法者)只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚就足够了，”(注：贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页66。)可否推知这同样是刑罚裁量的特性?答案是肯定的话，我们就无须再做什么。而如果今天的人们在确知罪刑对应关系不可能精细到数学的情况下，仍然确信人类社会生活共同准则和共同的情感基础能让法官说清量刑的理由，我们就应在防范裁量权滥用的同时警惕这样的司法懈怠——主审法官习惯于向立法者和上级法院索要依据，有关刑事立法和司法解释又无形加剧了这一司法惰性。 　　第二，相对个人裁量的被动状态而言，省级以上法院细化量刑标准的努力要积极一些，2004年5月江苏省高院颁行《量刑指导(试行)