论刑法理论与实务地紧张关系.doc

论刑法理论与实务的紧张关系 [德]汉斯·约阿希姆·赫尔希;牛露露 【摘要】刑事法学科学研究和司法判决之间的联系在德国是非常紧密的。尽管如此， HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法理论与实务之间仍然存在着紧张对立的关系。通过对静坐示威、谋杀罪与安乐死案例的分析，可以清楚印证理论界与联邦最高法院刑事判决之间的紧张关系。这种紧张关系的形成原因是多方面的，但主要原因在于实务界和理论界思考问题的角度不同，同时立法者和学者的权威也在不断丧失，导致实务界面对如此众多的观点，往往无所适从。二者之间的紧张关系可以缓解，但不可能消除。【关键词】 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法理论；刑事判决；紧张关系；静坐示威；谋杀罪；安乐死【全文】 　　一、导言 　　在德意志联邦共和国，法学科学研究和司法判决之间的专业联系特别紧密，当然在 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法领域也是如此。一些最高级法院的判决（hoechstrichterliche Entscheidungem）[1]经常会援引并摘录相关法学文献的观点。从另外一个角度而言，法学文献也经常深入、细致地讨论最高级法院的刑事判决。这种在理论界和实务界展开的对话互动，有利于就大多数有待于解决的疑难问题形成共识。但是与此同时，不容忽视的是在一些核心问题上，二者之间一定还会存在争论，针对同一个案件二者针锋相对的情形也在逐渐增多。本文试图借助于当前比较突出的几个 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法问题，来展现这种专业间的紧张关系并对其形成原因进行分析阐述。 　　二、论题展开 　　过去一段时间以来，在实体 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法领域，有三个问题比较引发关注：静坐示威，对谋杀罪进行合乎 HYPERLINK javascript:SLC(51974,0) 宪法的解释以及医生实施安乐死。 　　1.最近，联邦最高法院就静坐示威做出最新判决，[2]而这一判决也备受社会各界关注。在这个判决中，联邦最高法院肯定了自1969年莱普勒（Laepple）[3]案以来司法界所使用的代表性观点，[4]即认为静坐示威行为属于刑法典第240条[5]恐吓罪构成要件中所规定的“通过暴力实施恐吓”。与此相对，一些州最高法院的一贯立场是，就第240条第2款中的“谴责性条款”（Verwerflichkeitsklausel）而言，只有通过考虑一些值得尊重的远期目标，才能对具体行为的可罚性进行限制，[6]但是（自联邦最高法院判决以来）就意味着：不应该再考虑远期目标；从近期目标来看，静坐示威所要实现的目的就是实现交通的堵塞，因此静坐示威根据刑法典第240条第2款的判断就是可以受到谴责的，因此也是违法的，可以受到 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法处罚的，除非静坐示威所引起的交通堵塞非常轻微。 　　根据不同的政治立场，社会公众对于这个最新的判决进行或者正面或者负面的评价。这种评价既包括喝彩式的大标题“联邦最高法院明晰静坐示威的法律意义”，[7]也包括颓废式的抗议之声“自魏玛共和国以来继续延续德国司法界的悲哀传统”以及“当局政府令人吃惊的倒退”。[8] 　　至于应该如何理解这些政治式的观点表达，本文并不打算进行继续探讨。本文的着眼点首先在于，根据现行的 HYPERLINK javascript:SLC(17010,0) 刑法，应该如何在法律上评价静坐示威问题，这个问题绝不是政治形态所能回答的，而必须以法律规定为准绳做出判断。在这里需要注意的是，理论学家针对司法判决的大量的批判绝对不是仅从政治的立场就能提出的。更多的时候，学者[9]是从纯粹法律科学的角度提出批判，但是也可以观察到，大多数情况下学者不会对立法者实施法律干预进行批判。[10]理论界和实务界的对立关系，就好比根据现行法律（de lege lata）和根据拟议法（de lege ferenda）解决问题所得出答案之间的对立。 　　理论界所提出的批评主要集中在静坐示威是否符合“暴力”这一构成要件要素上，而这也是所有的问题的关键所在。 　　上文提到的莱普勒一案的当事人，曾经坐在科隆市中心城铁铁轨上举行静坐示威，从而抗议车价提高。自此以来，联邦最高法院认为只要满足下列条件，就足可以认定“暴力”的存在：如果行为人通过实施比较轻微的身体消耗，就能使得这一在心理主导下（而不是暴力主导下）的示威程序不断进行，从而对受静坐示威波及到的车辆驾驶人来说形成无法去除的强制状态，以至于他们必须停下行使，否则就可能陷入杀人的危险中去。[11] 　　对于这个观点，大部分法学文献都持反对