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对侵犯著作权罪中网络型“复制发行”的再理解-社会科学论文 对侵犯著作权罪中网络型“复制发行”的再理解 王骐 （华东政法大学，上海 200063） 摘要：随着网络的快速发展，作品的复制、传播等方式也发生了改变，更多的人愿意采用通过网络下载与上传等手段来了解作品和分享作品。在此背景下，通过信息网络非法传播未经许可的作品侵犯著作权的犯罪现象层出不穷。《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中对“复制发行”的理解，在网络环境下也产生了相应的变化。因此，有必要对网络型复制发行进行解构，了解其行为的内在实质，进而正确释义侵犯著作权罪中的网络型复制发行行为。 关键词 ：复制；发行；信息网络传播；著作权法 中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）03-0071-04 我国《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪的四种表现形式，其中第（一）项和第（三）项均以“复制发行”来表述该罪的客观行为方式，可见，正确解析“复制发行”的含义可以帮助我们在理论和实务中正确理解与适用侵犯著作权罪。而网络的普及更是带来了作品复制、传播等方式的转变，越来越多的人愿意以网络下载与上传等手段来了解作品和分享作品，未经著作权人许可而任意复制、下载、上传和传播作品的现象也随处可见，这对我国在网络社会大环境下的著作权保护提出了新的挑战。对上述利用信息网络传播手段侵犯著作权罪的认定，在刑法理论界和实务界也都存在争议。因此，正确释义网络环境下对作品复制、下载、上传和传播行为的定性，无疑对正确适用侵犯著作权罪有重大裨益。 侵犯著作权罪是法定犯。与自然犯相比较，法定犯的明显特征是“二次违法性”，即行为人的行为必须先违反了“前置法”才可能触犯刑法。因此，界定一个行为是不是法定犯，“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找”[1]。具体到侵犯著作权罪，行为人必须违反了《著作权法》及其相关规范性法规，才可能进而触犯刑法，构成刑事犯罪。因此，要阐释侵权著作权罪中“复制发行”行为的含义，正确理解《著作权法》中“复制发行”行为的含义就显得尤为重要了。 一、《著作权法》中“复制”、“发行”的语义阐释 （一）对“复制”的理解 现行《著作权法》第十条第(五)项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”从上述法条的表述中可以看到，复制行为应理解为通过有形载体使作品再现的一种行为。 此时，复制行为应具备两个特征：其一，复制行为应通过有形物质载体来再现作品；其二，这种再现是相对稳定并且相对持久的。 （二）对“发行”的理解 现行《著作权法》第十条第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利。”从上述规定的表述来看，发行行为需要以出售或赠与这种转移作品有形载体所有权的方式进行。由此，发行行为应具备两个特征：其一，发行行为的对象应为社会公众；其二，发行行为以转移作品原件或复印件有形载体的所有权为必要的外部形式条件。 值得注意的是，在《现代汉语词典》中，“发行”作“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”的释义，这意味着著作权法中的“发行”与日常用语中的“发行”并不同一。日常用语中的“发行”更侧重于指首次印刷和销售作品，而著作权法意义上的发行则没有这层“首次发行”的含义。因此，从著作权法意义上的“发行”含义出发，不论是首次将作品印刷成册发行，还是书店从出版社购入图书再销售，亦或是这批图书后又再被二手抛售，都可以解释为“发行”。 从上述论述可以看到，在著作权法意义上，不论是复制行为还是发行行为，都是一种有形行为，即都在有形物质载体上表现出相应的行为动作，或再现作品内容原貌的，或转移有形物质载体所有权的。 二、对《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中“复制发行”的理解 从上文的分析可知，侵犯著作权罪是法定犯，由此，侵犯著作权罪中的“复制发行”行为应与前置法——《著作权法》中的“复制发行”行为做同一解释。因此，不管是单纯的复制行为亦或者单纯的发行行为，都可以参照著作权法意义上的复制和发行行为来理解。然而,侵犯著作权犯罪中“复制发行”该如何解释？是单一的复制并发行，还是复制或发行或复制并发行，在实践中存在较大争议。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条对此做出了明确规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”尽管司法解释已经给出了明确规定，但在理论界，学者们似乎仍有异议。有学者认为，销售是发行行为的一种，未经许可销售作品复制品实质上就