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中国刑法溯及力法条表达新论-法律 中国刑法溯及力法条表达新论 熊建明* 内容摘要：现行刑法生效后，即是我国唯一权威有效的刑事法律渊源。它在相当一段时期内，会遇到评价并处理发生在施行日前犯罪属性的行为等一些问题。即使得出的结论是不予定罪，也是适用现行刑法对其评价并处理后的法效果。一般情形下，解决此问题可遵循两种思路：一是不根据行为过后的现行刑法，给予行为人能够或合理预期限度之外的刑事处罚，二是如果可能同时可行，即应当选择适用现行刑法或行为时有效的法律，给予其合理预期以内或之外的刑事优待——表现为刑种或/和刑量的减轻，甚至于无，亦可称为刑事福利。不论是否适用旧法，都得无条件适用现行刑法。这是中国刑法语境中刑法溯及力本义之全部内容。显然，刑法溯及力只有部分内含与罪刑法定原则相融，其它要素则并非罪刑法定义项，它们与刑法必须人道地对待行为人的人权要求有关。即使罪刑法定原则与此人道理念在价值取向上趋于一致，但两者在意义及逻辑上还是具有明显的相对独立性。 关键词 ：中国刑法溯及力 有利行为人 交替适用 刑事福利 引〓〓言 凡中国学者撰写的体系性教科书或相关专著都会述及刑法溯及力问题，并且无一例外，均是在罪刑法定语境中展开。一旦需要运用法条来佐证其一般表述之规范性正确时，亦是毫无例外地指向了《刑法》第12条。〔1 〕这是就其话语结构，法条示例而言。 就其阐述涉及的内容而言，无非归为两大类，一是刑法施行前后的法律就现行刑法施行日前行为犯罪属性的评价与处理，应该具有怎样的衔接设置与协调机制，才能既合乎国民在社会生活中养成的正常且合理之期待，又能实践罪刑法定理念；二是为满足前述要求，刑法典或采从旧，或从新，或者为了从轻，既可以从新，亦可能从旧等规范实现方式。 笔者在认同上述语境及语义绝大部分之同时，提出重新认知中国刑法溯及力之必要，并基于法条解析，予以更加清晰而详尽的阐述。鉴于通说均认定《刑法》第3条是表述罪刑法定的法条，而其表达中的三个“法律”与行为之时限——即什么时候的法律，什么时候的行为，此法律与此行为在时序上是否同步或有否先后等并未予以明示，那么何以将第12条语境置于第3条之下？显然，如果依然坚持第12条与刑法溯及力有密切关联，同时又认定中国罪刑法定理念中，必得包含其溯及力的原则性处理规定，那么必须在刑法典中，寻找联立第12条和第3条两个法条意境的“中介”法条。 不仅如此，第12条所表达的，是一种不仅在结构上，而且在规范意义层次较为复杂的混合意境。在此意境中，刑法溯及力是如何分配至各单一要素与意义层次，进而各单一要素在整体上又是如何表现刑法溯及力要义的，现有文献在总体上并没有深度的解读。尤其值得注意的是，第12条规范要义之集合，是否能够完全置于罪刑法定这一原则项下，少人质疑问难，因而有深入研究的必要。 一、表达刑法溯及力的法条结构展示 《刑法》第12条中，“本法施行以前”如果换成日期表达，就是第452条第一款之“本法——即《中华人民共和国刑法》（以下简称1997刑法）——自1997年10月1起施行”之“转载”。尽管1979年刑法典（以下简称1979刑法）亦享有此名，但鉴于1997刑法是对1979刑法予以修订基础上的大扩展而形成，那么认为自该施行日起，本法，即现行刑法，就是《中华人民共和国刑法》这一名称项下唯一刑法法典，当既无歧义，亦无疑问。因此，考察第12条文义，其首要背景就是第452条。 在第12条中，在与“本法”相对等意义上的“当时的法律”，其所指也需要经由第452条予以明示。毫无疑问，“当时的法律”中的“当时”，其最后截止时限，一定是本法施行日，即1997年10月1日。此日之前，仍在作为刑事实体法源的法律之全部，就是此日之后，被称为“当时的法律”之整体。这一整体是由1997刑法完全取代，因而被替换的1979刑法典为基据，并且自1979刑法施行后，至其被彻底置换前，为适应当时的形势，特别制定的系列单行刑法文件（或文本）所组成。具体而言，就是第452条第二款和第三款所列的两个附件中，明示名称的所有法律文本。 第452条第一款含有四重意境，一是自该施行日起，新的刑法开始实施，至于实施是什么意义，下文将进一步阐述。二是1979刑法不再是有效的法律，即被废止。三是第二款所列各项单行刑法文本，也自该施行日起，业已丧失其刑事法律渊源性质，不再是法律因而不能再用。四是第三款所列各单行文本，不得再在刑事司法领域予以适用，即它们所蕴含的刑事法律规范，亦自该日起，业已不再是刑事法律，因而不可再用。将四种意蕴统合于一处，就是同一本义的两种表现，一是自该日起，中国内地法域区有且只有一部“刚刚”开始施行的新刑法典，即本法；二是在该日之前仍属有效的法律，在该日后，不再是法律，因而不能予以适用，它们作为整体，在与本