上市公司董事信义义务的法律-分析.pdf

疑是极具研究价值和借鉴意义的。但我们也必须看到商业判断规则形成及其适用有其特定的立法 背景与制度环境，英美国家关于董事注意义务的法律规制己相当完备与严密，这一法律原则的存 在，主要是在董事注意义务被不当要求履行时为董事免责提供法律救济，以有效平衡董事职务的 “责、权、利”关系，使其权利义务关系之结构趋于合理与对等，便于董事大胆决策。而在我国， 目前对董事义务的立法尚存在诸多缺漏，对其注意义务的立法更是相当粗糙，从我国现行《公司 法》中关于董事职权的规定和现代公司实践中普遍存在的“内部人控制”现象来看，在我国公司 董事的权利与义务构架中，其权远大于其责，有关董事义务规制明显表现出不足与失衡，加之我 国司法传统为成文法，各地司法水平和法官的法律专业素质参差不齐，因而直接地、完全地适用 商业判断规则来减缓和稀释董事义务的立法和执法环境尚不成熟，但对其中的合理成份可结合我 国国情逐步予以适当借鉴，因为唯有此才能使得公司法及其他相关法律对注意义务之规定丰满充 实且具有操作性，我国虽然不是判例法国家，但可以在个案裁判中对商业判断规则加以尝试，以 逐步试探出适合我国国情的制度移植方式。 论文第三部分集中探讨了忠实义务。对于忠实义务，根据公司法第一百四十九条可知，董事 履行忠实义务所禁止从事的事项分为绝对禁止事项和相对禁止事项，其中将公司资金借贷他人或 者以公司财产为他人提供担保，与本公司订立合同或者进行交易，利用职务便利为自己或者他人 谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务为相对禁止事项，只要 章程允许或者股东会、股东大会同意即可实施。但对于上市公司而言，股权分散、股东众多如 果每一笔自我交易都要交由股东大会审核，不仅手续繁琐、耽误时间，而很难让无害甚至有利于 公司的自我交易得到实现。就公司同意的问题，理论上一般包括公司章程同意、股东会同意和董 事会同意。传统公司法认为，董事与公司的自我交易不能由董事会通过，因为不能做到保持独立、 公平公正的判断。尽管这种担忧不无道理且至今无法完全消除，但基于在现代商业实践发展之现 3 实中，转瞬即逝的商业机会对决策效率提出了更高的要求，现代公司法也允许董事会对自我交易 作出同意的意思表示。我国公司法只规定允许公司章程和股东会允许两种，这在立法选择上无疑 是保守的，尤其是对于上市公司而言，可以规定由董事会无利害关系的董事过半数同意通过。此 外，《公司法》第一百四十九条规定了归入权，所谓归入权即董事违反忠实义务获得利益的，公 司有权依照公司法的规定将该项利益归公司所有。但是我国公司法对于归入权的行使主体、行使 方式、行使期限都未作具体规定。因此，为了更好的帮助公司行使归入权，切实落实董事的忠实 义务，我国应当在下次公司法修改或者颁布公司法司法解释时应当将上述问题予以明确。 关键词：信义义务 代理成本 注意义务 忠实义务 4 Abstract The relations between company and its directors is the commencement of fiduciary duty, yet it is impossible to discuss the fiduciary duty without the attention to the government framework of the company. An excellent government of the company could benefit to the operation of itself and be a crucial factor to the competitive edge. Since the development of the market economy and the division of the profession, the participation of the professional in the management of the company is inevitable. One t