胡吕银现代社会正义作为契约自由限制的依据和限度-北大法意.PDFVIP

现代社会正义作为契约自由限制的依据和限度 作者：胡吕银 作者单位：扬州大学政法学院 出处：盐城师范学院学报(人文社会科学版)第 23 卷第 2 期 2003 年 5 月 内容摘要：契约自由的发展出现了自身变异，对其限制势在必然，其理论依据是现代社会的 正义观。但限制契约自由不是否定契约自由，对其限制应保持在实现现代社会正义的限度内。 关键词：契约自由;限制;现代社会正义;依据;限度 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003—6873(2003)02—0020—05 On the Foundation and Limitation of Modern Social Justice as the Restriction of Contract Freedom HU Lu - ying (School of Politics and Law，Yangzhou University ，Yanngzhou ，Jiangsu 225009 ，China) Abstract ：The development of contract freedom shows the variations of itself，so it is necessary to restrict it ．The theoretical foundation of contract freedom is the view of modern social justice ．But restricting contract freedom doesnt mean denying contract freedom ．Its restriction should be kept within the limitation of realizing the modern social justice ． Key words ：contract freedom; restriction ；modern social justice ；foundation ；limitation 正文： 自20 世纪中叶以来，“人们经常论及契约的衰落、危机和死亡”[1](P．60) ，作为“拯救” ． 契约的手段之一——契约自由的限制，常常被学者们提及[2](P 363)契约自由限制的依据何在， 学者们论及较多的是对实质正义的追求[3](P．63) ，但仅此尚不能提供满意的答案。同时，对 契约自由限制的限度在哪里，也必须作出回答。对此，只能到正义的历史演进、特别是现代 社会正义观中去寻找答案。 一、正义的历史演进 正义，作为一个非常古老的观念，在西方最早产生于古希腊时期，它是一种调整自然力 对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展 才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念[4](P．1) 。自从正义这个最早 的、分歧最广的理论思想被提出以后，人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。有学者将 作为法律价值的正义划分为反思前的正义、反思中的正义和反思后的正义。[5](P．55)反思前 的正义，是指 18 世纪资产阶级革命前的正义，主要是奴隶制、封建制时期的正义。这一时 期尽管提出了许多超越该时代的正义思想，但该时期的正义状况深深地铭刻着该时代的特 征。这些特征具体说来，包括：身份性质、贵族偏向、神秘色彩[5](P．155) 。这一时期的正义 又可归纳为身份正义。梅因在《古代法》中指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份” 都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权。并且在某种程度上，到现在(梅因所处的时 代)仍旧带有这种色彩。因此，他按照以前学者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示 [6](P．97) 这些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态， 。 这种古代法上的“身份”侧重于人格的差别，以人格的不平等为特质，某些自然人不具备其 独立人格(不是由于自然条件的原因) ，被迫于他人形成人身依附关系