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浅析查处渎职侵权案件存在问题及对策 　　查处国家机关工作人员渎职、侵权等职务犯罪案件是人民检察院渎职侵权部门的的重要职责,为构建社会主义和谐社会,促进依法行政,保障司法公正,发挥着重要作用。但随着社会改革不断深入,渎职侵权案件呈现出许多新情况、新问题。如:渎职侵权案件犯罪主体缩小,新领域犯罪开局难打开。因此,查处渎职侵权工作面临着严峻的考验,我们应该认真剖析和研究这些新问题、新特点,采取相应对策,依法打击和惩处渎职侵权犯罪。 　　 　　一、理解和掌握渎职侵权案件的定性 　　 　　1.“国家机关工作人员”主体身份。我们在工作中,正确判断案件的主体身份对于案件的构成至关重要,主要有三种观点: 一是以身份定主体,即在国家机关中从事公务的具备正式干部和公务员身份的才能成为国家机关工作人员;二是以公务定主体,即国家机关工作人员的本质在于行使权力、从事公务,只要行为是依照法律进行管理国家、社会事务的职能活动,他就可能成为刑法意义上的国家机关工作人员;三是以职能定主体,认为只要在国家机关中依法从事公务,无论其是否具有正式干部身份,都应视为国家机关工作人员。基于以上几种不同的认识,司法实践中对一些行政事业单位的工作人员,国家机关中受委托或受委派从事公务的人员是否构成渎职罪的主体存在是否立案追究刑事责任的争议。对此,笔者认为,以身份定主体只强调身份而忽视其职能性、公务性,是与立法本意相背离的。因为国家机关工作人员的本质特征在于“依法从事公务”,而公务的三个要素就是管理性,即公务员对国家,社会或集体事务的管理活动;职能性,即公务员对国家,社会或集体事务的管理活动;职能性,即公务是行为人代表国家职能部门、职能机关进行的管理活动;依法性,即公务是行为人依法进行的。因此,国家机关中受委托或受委派依法从事公务的人员,即使其身份并非纯正的国家机关工作人员,但由于他们是以国家机关名义行使职权,符合国家机关工作人员的属性。这些以国家名义而又滥用国家权力的人实施了相应的玩忽职守、徇私舞弊行为并造成严重后果,如果因为主体的不符合,不能按渎职罪追究其刑事责任,那么国家的司法则出现真空,国家机关的形象和威信也会大打折扣。这显然也有悖于立法原意。因此以职能定主体是有道理的。但它的局限性在于没有完整揭示公务的本质特征,把一些无国家机关之名而行政机关管理之实的行政事业单位工作人员排除在渎职罪主体之外。事实上,随着当前政府机构改革和人事制度改革的深入,政府把它的部分行政管理职能交由特定的行政事业单位行使,从而使其所行使的职能具有国家权力性、公共管理性的特点这也正是国家机关管理的特点。所以把某些具有行政管理职能的行政事业单位的工作人员亦纳入渎职罪的主体是适当的。 　　2.徇私舞弊类型犯罪中的“徇私”理解。刑法第九章渎职罪中规定了许多徇私舞弊类型的犯罪,如徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征少征税款罪等等。其犯罪成立都有要求具备“徇私舞弊”的要件,而其中的徇私是仅限于徇个人之私还是包括徇个人和徇单位、集体之私。对此,司法实践中有不同认识,导致立案查处上的困惑。“徇私”即包括徇个人之私又包括徇单位、集体之私,因为我们应当看到徇私舞弊、渎职犯罪是对整个的国家机关正常管理秩序及国家机关的廉洁性的破坏,为个人之私而渎职固然应受惩罚,为小集体、小单位之私而破坏大国家、大集体的利益显然也是具有社会危害性的。最高人民检察院的《立案标准》就刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准第7项规定:“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的”应予立案。这一规定应视为提示性规定而非特别规定,它引导人们探寻渎职罪的立案本意。因此为深刻揭示渎职罪的社会危害性本质,并为国家机关对社会所进行的管理活动提供有效的刑法保护,从而更好地保护国家和人民利益,应当认定徇私舞弊类型犯罪的徇私包括徇单位、集体之私。 　　3.渎职犯罪中“原罪”认定。在徇私舞弊类犯罪中,大部分罪名成立以已存在一个以上的其他犯罪为前提,这个其他犯罪就是我们所指的原罪。既然原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提,那么如何认定原罪就成为查处认定徇私舞弊罪案件的关键。对原罪认定,理论上有三种观点:一种是“有证据证明说”,即只要有证据证明原案中行为人的行为系刑法规定的犯罪行为即可;一种是“法院裁决说”,即只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述,那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出裁决。 　　对此,笔者认为第三种观点在理论上和实践中都较为科学。理论上,刑诉法第12条确立的是法院的定罪权,即最终的法律定性,并没有排除公安、检察机关程序意义上认定犯罪的权力,这也是侦查权、公诉权赖以存在的基础之一。因此,“法院裁决说”是对刑法第12条的狭隘理解。而“