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宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑下 　　不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审(即司法审查制度——笔者注)辩护;尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审(即司法审查制度——笔者注)辩护。”[13] 　　接下来我们想演绎的第二个问题是：上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷?显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所分析的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢?美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现(实际上是经常出现——笔者注)误判(在美国似乎是没有这个概念——笔者注)除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如中国那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正;而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时社会运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的时代要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[14]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的宪法法院制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况;而在法国宪政院制度下，则以高度抽象式的政治监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和宪政的发展，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。 　　接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗?他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里，罗尔斯并没